同意があると思っていた

被害を訴える女性検事（カンテレNEWS画面から）

　被告人の弁護人である中村和洋弁護士（大阪弁護士会）はこの日の会見で「北川さん（被告人）が第１回公判期日で公訴事実で争わないと答弁していますが、その理由はそうすることで事件関係者を含め検察庁にこれ以上迷惑をかけたくないということにありました。しかし、その後の検察庁に対する組織批判により北川さんはこのような方針が間違っていたのではないかと悩み、自らの記憶と認識に従って主張をすることにしました。北川さんとしては内心としては相手が抵抗できない状態とは思っていなかったし、その行為を受け入れている、つまり同意があるというふうに思っていたと。この点が争いになるということになります。」と話した（カンテレNEWS・「私をどこまで『愚弄』し、『なぶり殺し』にすれば気が済むのか」元地検トップ が部下に『性的暴行』初公判で認めるも 一転して「無罪主張」へ「真実は一つ。司法の正義を信じる」と女性検事）。

　これに対して、被害を訴えた女性検事は「被告人は、私をどこまで愚弄し、なぶり殺しにすれば気が済むのでしょう。被告人は、初公判で、『罪を認め争うことはしません。被害者に深刻な被害を与えたことを深く反省し、謝罪したい』と述べていましたが、それは保釈を得るための芝居だったのでしょうか。…いよいよ実刑判決が見えてきたことに焦り、…自己保身ゆえに再び否認に転じたのだと思います。被告人は事件当初から弁解を二転三転させてきました。たくさん噓もついてきました。被告人の再びの噓を誰が信用するのでしょうか。」などと怒りを露わにするコメントを発表した（産經新聞電子版・被害女性「どこまで私を愚弄するのか」　元大阪地検検事正の無罪方針転換にコメント全文）。

　被害者にすれば、一方的に受けたと感じている性被害を、極めて抽象的に表現すれば被告人側が「君もそれほど嫌そうに見えなかったから、ＯＫだと思っちゃったよ」と言い出したのであるから、女性として、人間として尊厳を傷つけられたと感じるのは当然のことであろう。

故意は「罪を犯す意思」

　ここで被告人側の無罪主張の根拠について説明する。被告人は2018年９月の行為により準強制性交罪（刑法178条２項、既に削除）で起訴されている。昨年７月13日に改正刑法が施行されているが、「犯罪後の法律によって刑の変更があったときは、その軽いものによる」（同６条）により、旧法が適用されている。

　旧法の準強制性交の刑期は６月以上10年以下の懲役、現在の不同意性交は５年以上の有期拘禁刑と、まさに雲泥の差。現行法であれば減軽事由がなければ執行猶予もつかず、最低でも５年は刑期を務めることになるが、旧法であれば最短で６月となり（本件では考えにくいが講学上あり得る）、執行猶予（同25条）がつけば実際には刑務所に行かなくて済む可能性がある。

　その状況で弁護人は「（女性検事は）その行為を受け入れている、つまり同意があるというふうに（被告人は）思っていた」と説明し、（故意がなかった）などと報じられた。

写真はイメージ

　故意とは「罪を犯す意思」（刑法38条１項）で、故意がない行為は原則として罰せられない（同項）。この意思は通説によると「構成要件事実の認識」とされ、構成要件とは「立法者が犯罪として法律上規定した行為の類型」（刑法総論第３版 山口厚 有斐閣 p27）である。つまり、故意とは「自分のしている行為が法律に規定された行為の類型に当てはまるという認識」と言っていい。

　準強制性交罪の故意とは、本件で言えば「人の抗拒不能に乗じて性交等をすることの認識」である。女性検事は泥酔して抵抗できない状況を利用して性交等をされたと言っているが、被告人は「同意があると思っていた」と言っており、「人の抗拒不能に乗じて性交等をすることの認識」がない、即ち故意がない、故意がなければ無罪（同38条１項）という主張である。

　この点について専門書では同罪の故意について「被害者が心神喪失又は抗拒不能の状態にあることを認識していることが必要である。被害者の承諾があると誤信した場合には、故意を欠くことになる。」（条解刑法第４版 編集代表前田雅英 弘文堂 p536）と説明されており、まさにこの後半部分「被害者の承諾があると誤信」していたから自分は無罪だという主張をしている。

衝撃的な女性検事の発言

　初公判で公訴事実を争わないとしていたところを一転して無罪主張は被害者の心情を傷つけるだけでなく、検察官にとっても困難な事態になる。公訴事実を争わないのであれば、起訴された事実における故意も認めるわけで、自白と他の証拠と合わせて有罪にすることは容易であるが、被告人が故意の存在を否定すれば、検察官は故意の存在を立証しないといけない。犯罪の証明がない場合には無罪判決が言い渡される（刑事訴訟法336条）。

　実際に女性検事は被害に遭ったという2018年９月12日から13日にかけての状況を、報道陣の前で詳細に語っている。かなり衝撃的な内容であるが、語ったまま書き起こす。

　「私は飲酒酩酊のため眠っていたわけですが、徐々に目が覚めてきた時点で、既に全裸で仰向けにされ、被告人に覆い被さられて性交をしていました。…私は抵抗すれば被告人から自分の名誉などを守るために、殺されると、強く恐れました。そのために物理的にも心理的にも、抵抗することはできませんでしたが、１秒でも早くやめてほしかったので、被告人に対し『夫が心配しているから帰りたい』と言って性交をやめるように訴えました。しかし、被告人はそれを無視して『これでお前も俺の女だ』などと言って性交を続けました。その後、いったん、被告人が性交を中断したことから、私はその場から逃げようと考え、下着が置かれた場所まで這っていき、下着を身に付けましたが、飲酒酩酊で立ち上がることもできず、逃げることもできなかったため、被告人に対し、「気持ちが悪いので水を飲ませてほしい」などと言って水を求めました。すると被告人は自力で立てない私の腕を掴んで立たせた上で、台所まで連れていき、私に水道水を飲ませました。私が水を飲んで今すぐにでも逃げたいと思っていたのに、被告人は私に何も言わず、下着を下ろして、水を飲んでいる私の下着を下ろして、私をまた布団の所まで連れて行き、性交を再開しました。…この間、私は『帰りたい』『家族が心配する』と繰り返し懇願しましたが、被告人は自らが疲れるまで性交を続けました。」（カンテレNEWS・【上司の地検トップから受けた性的暴行】「女性、妻、母としての尊厳、そして検事としての尊厳を踏みにじられ、身も心もボロボロにされた」女性検事が語る『性被害の実情』と『検察組織の内情』）

どんな話が出てくるのか…

　女性検事の話を聞く限り、同意があるように感じたという被告人の話は俄には信じ難い。ただし、それはあくまでも被害者側の話にすぎず、被告人は一連の女性の言動から同意があると誤信してしまったというのである。どのような主張をするのかは分からないが、考えられるのは、タクシーで被告人の自宅（官舎）に向かうことに同意していたように感じたといった類であろう。

　女性はタクシーに乗せられた時点で意識がなかったかのように話しているが、その前の飲み会での支払いを女性がカードで決済して電子署名までしているという事実から、（嫌なら家に行くのはダメと言える状態に見えた、そしてそれを言わなかったから官舎に向かうことに同意していると感じた）というようなことである。

　あるいは、女性は性交されている途中に意識を取り戻したとしているが、その前に何らかの同意を思わせる言動があったと主張することも考えられる。たとえば、全裸にする時に女性は腰を浮かして下着を脱がせやすいようにしたなどが考えられ、さらに女性も言っているように意識を取り戻した後も抵抗はなかった、水を飲んでいる時に下着を下ろした際にも抵抗しなかったなど、合意を思わせるような行為があったと言い出すかもしれない。女性にすればカードで支払ったことも記憶にないとしており、意識を取り戻す前のことについて記憶にない行為をしていたと言われても「していない」とは言えない。

　多少、複雑になるが、被告人は（被害者が同意していた）とは主張しないようで、あくまでも（自分には同意していたように見えたので女性が同意していると誤信してしまった）と、自己の内心について主張すると思われることには留意したい。

写真はイメージ

　検察官としては、そうした被告サイドの主張を潰して行為の外観などから故意を立証しなければならなくなったのであるから、面倒な事態になったと感じるのは無理からぬところである。

　常識的には無罪となるのは極めて難しいと思われる。そもそも初公判で認めたことを全てひっくり返しての無罪主張など聞いたことがなく、それを含めて被害者とのやり取りなども考えると被告人の話の信憑性に疑問符がつく。ただ、主張次第では執行猶予付きの判決が出される可能性もないわけではない。

　ネットの声などを見ると、被告人は”灰色”どころか”真っ黒”の印象で受け止められているようであるが、推定無罪の原則は当然に北川被告にも及ぶわけで、ネットリンチのようなことは避けるべきであろう。現段階では公判の行方を見守るしかない。

■痴漢冤罪関連の投稿をチェック

法律を学ぶ以前の問題か？

　ＪＦＣが５日に公開した記事（以下、本件記事）はツイッターへの投稿を対象にファクトチェックをしたものでの以下の投稿（以下、本件投稿）を俎上にあげた。

痴漢ですって言われたら身分証名（筆者註・「証明」の誤りと思われる）証を見せて「私は身分を明かしました。現行犯逮捕は無効です。これ以上不当に私を拘束するなら監禁罪であなたを訴えます」と言えばいいらしいです。

そうすればあとは向こうが「痴漢をされた」という証拠を出さない限り警察は動かないそうです

（一目置かれる雑学・８月29日投稿）

　これに対して、検証をした金子祥子氏は以下のように展開した。

（１）投稿者（一目置かれる雑学氏）は刑事訴訟法217条から住所・氏名を明らかにすれば現行犯逮捕ができないと解釈しているように読める。

（２）エジソン法律事務所の大達一賢弁護士が、住所が定まっていても逃亡しないとは限らず、身分証の住所と居住している場所は多いという事情などから「『現行犯逮捕が無効になる』ということにはならない」と解説。

（３）さらに同弁護士はツイートが想定していると思われる有形力の行使による一時的な身柄拘束は適用罪名が異なり、監禁罪ではなく逮捕罪もしくは暴行罪と考えられるとする。

（４）逮捕が事後的に不当だったとしても、逮捕が正当なものだと誤認していた場合は正当行為（刑法35条）で犯罪の故意がなかったとされる可能性が高いと考えるとする。

　以上の流れから、金子氏は、＜「痴漢容疑をかけられた際に身分証明書を見せれば現行犯逮捕は無効」「『監禁罪で訴える』と言えばいい」という言説は、誤りと判定した。＞とまとめた。（以上、ＪＦＣ・ファクトチェック: 痴漢と言われても身分証を見せれば現行犯逮捕されない、ことはない から）

■ＪＦＣこそがフェイクニュース

　まず、本件投稿の趣旨を確認する。一目置かれる雑学氏は痴漢に間違われた場合には、このように「言えばいいらしいです。」とし、そうすれば相手が証拠を出さない限り「警察は動かないそうです」と指摘した。トラブル発生時の対処法を伝えているのは明らかで、それによって法的な手続きがどのように変わるかという点の摘示はない（そのように聞こえる言葉を発するといいらしい、というものに過ぎない）。

　本件投稿の指摘した部分を分かりやすく表現すれば「そういう時は『現行犯逮捕は無効』と言えば、本当に無効になるかどうかはともかく、無用なトラブル回避につながるかもしれません」というものであろう。その発言のファクトチェックであれば、検証すべきは「『現行犯逮捕は無効』と言った時に、トラブルが回避できる」という点の真偽。

　それを、あたかも投稿者が法的観点から現行犯逮捕は無効となると断定したかのように俎上にあげ、あげくに「誤り」と判定している。言っていないことを勝手に言ったかのように扱い「誤り」と判定して記事を公開することは、ＪＦＣこそがフェイクニュースを流していると言っても差し支えない。

■痴漢で刑訴217条が問題になるのか

　誤った解釈を前提にして書かれた記事だけに、その内容を検討することにそれほどの意味はないが、念の為、上記の（１）について触れておこう。

（１）「ツイートはこの条文（筆者註・刑事訴訟法217条）を『住所・氏名を明らかにすれば現行犯逮捕はできない』と解釈しているように読める。」との部分が本件投稿の趣旨を正確に理解していないことが明らかなのは前述したとおり。

　確かに刑事訴訟法217条には「犯人の住居若しくは氏名が明らかでない場合又は犯人が逃亡するおそれがある場合に限り、」という文言が入っているが、同条は軽微事件（基本的に30万円以下の罰金、拘留又は科料に当たる罪、刑法等以外の罪は当分の間２万円以下）の場合の現行犯逮捕に定めたものに過ぎない。

　一般に「痴漢」や「痴漢行為」と呼ばれる行為は、その態様によって適用される法令は異なり、ほとんどの場合、迷惑防止条例か刑法のいずれかが適用される。たとえば着衣の上から触るなどの行為では迷惑防止条例違反とされているようである。東京都の迷惑防止条例ではそのような行為（５条１項１号）への罰則は６月以下の懲役又は50万円以下の罰金（８条２号）で、217条の対象とはならない。また、下着の中に手を差し入れて直接性器などに触る行為は強制わいせつ罪（刑法176条）が適用され、その場合はもちろん217条の対象外である。

　このように痴漢と呼ばれる犯罪行為で217条が問題となる場面は考えられない。最初から問題にならない条文をピックアップし、「この人はこう考えていたに違いない」と解釈するのは自らの法の無知を曝け出すに等しい。

■もし「痴漢です！」と言われ腕を掴まれたら

　ここで実際にサラリーマンＸ氏がいきなり痴漢扱いされた場合を考えてみよう。Ｖさんが電車内で着衣の上から臀部を触られ、後ろにいたＸ氏の腕を掴み「この人痴漢です」と叫んだとする。それはＶさんがＸ氏を現行犯逮捕したと解釈し得る。ＶさんがＸ氏の追及を続けた場合など、それを強く推認する事情となる。

　現行犯逮捕は警察官でもなくても可能（刑事訴訟法213条）。一般人の逮捕を「私人の現行犯逮捕」と呼ぶことが多い。その場合、逮捕者（この場合なら、Ｖさん）は被逮捕者（Ｘ氏）を司法警察職員等に引き渡さなければならず（同214条）、引き渡された司法警察員は、速やかに書類及び証拠物とともに事件を検察官に送致しなければならない（同246条、全件送致）。その上で検察官が起訴、不起訴、起訴の場合は公判請求するか、略式命令請求等をするかを決定する。

　これが刑訴法で定められた手続きであるが、全ての事件がそのように処理されるわけではない。Ｖさんの被害が軽微で、処罰を希望していない、Ｘ氏に再犯のおそれがないような事情があれば、微罪処分と呼ばれる全件送致の例外として検察官に送致されない、要は”お咎めなし”の微罪処分とされる場合がある（犯罪捜査規範198条）。

　ところが、引き渡されたＸ氏が警察でも全く身に覚えがないこと、さらに腕を掴まれた後に女性に対して身分証明証を示し、氏名と連絡先、住所を明かしたこと、逃亡の意思がなかったことを説明したとする。警察で調べたところ、明かした連絡先や住所は真実で、実際に逃亡する意思はないと判断できる状況がそろった場合、警察官はＶさんによる誤認逮捕の可能性を考えるであろう。

　Ｘ氏が犯行を否認した場合には、被疑者が犯人であることが前提の微罪処分とすることはできない。しかし、ＶさんがＸ氏を現行犯逮捕したと認定していれば、刑訴法213条、214条の規定から、事件を検察官に送致しなければならない。冤罪の可能性を感じながらも、全件送致の原則に従い、無実かもしれない人を送検することが正しい行為なのか警察官も葛藤するに違いない。

　その場合、考えられる解決法として、ＶさんがＸ氏の腕を掴んだ行為は現行犯逮捕ではなく、単に犯人と信じた人間に抗議し、留め置いた事実行為に過ぎないと解釈する方法がある。その後、警察官に引き渡したのは、警察官がＸ氏に任意同行を求め、それにＸ氏が応じたものと解釈し、事情を聞いたのは取り調べではなく、参考人への任意の事情聴取に過ぎないとする。そのような解釈をするためには、まさに、本件投稿にある「現行犯逮捕は無効」（現行犯逮捕はされていない）という解釈が出発点となる。

　警察のそのような事情を考えれば、本件投稿の「『私は身分を明かしました。現行犯逮捕は無効です。これ以上不当に私を拘束するなら監禁罪であなたを訴えます』と言えばいいらしいです。」には、一定の合理性が認められる。

■知識がないままに検証か

藤森かもめ氏（左）と野上英文氏（JFC公式サイトから）

　本件記事は、こうした法律の解釈や事案の処理の仕方などについて全く知識がないままに書き進めているように思える。

　検証した金子氏はＪＦＣのホームページによると早稲田大学政治経済学部の４年生。さすがにここまで書いたことの理屈は理解できると思われる。このような検証記事を書いたことはお粗末としか言いようがないものの、そこは法学部在籍ではないので大目に見るとしても、監修に藤森かもめ氏、野上英文氏が名を連ねているのは見逃せない。

　藤森氏はテレビ番組制作会社で報道に携わり、野上氏は朝日新聞で記者の経験もあるとされており、報道畑出身の２人が、発言者の主旨とファクトチェックの結論に乖離が生じていること、結果として当該記事がフェイクニュースに相当することに気付かなかったとしたら、致命的である。二人とも報道や報道の検証などの職業には向いていないから、早めに転職した方がいいとアドバイスを送っておく。

　同時に、スタートしていきなりこのレベルの記事を出すＪＦＣの存在価値は疑う必要があることは指摘しておこう。

■東京地検による異例のコメント

東京地検が発したコメント

　東京地検がこのような長文のコメントを出すことは、僕個人で言えば記憶にない。異例であることは間違いないであろう。

　コメントの中で、ゴーン被告の出国に関し「国外逃亡」と断じていることは注目される。客観的には逃亡であると誰しもが思っているだろうが、地検としては保釈の指定条件に違反したということで、逃亡という言葉を用いたのであろう。

　全体として法的手続きに何らの瑕疵もないことを強調し、被告人の人権にも配慮していることに言及している。これは刑事訴訟法の目的である「実体的真実の発見及び適正手続の保障」を強く意識したものと言える。

■朝日新聞はコメントから自らの誤り・過ちを読み取れ

　もう一点、注目したいのは罪証隠滅を防ぐために勾留が必要であったことを強調している部分である。「当初の勾留期間中に妻などを介して事件関係者に対する働きかけを企図していたことから、公正かつ適正に刑事手続きを進める上で、被告人ゴーンを勾留することは必要やむを得ないものであった」としている。

　罪証隠滅は前述の実体的真実の発見を著しく阻害するものであることは言うまでもない。ところが同被告の１回目の保釈直後、2019年３月７日付けの朝日新聞電子版（社説）は以下のように書いてている。「長く自由を奪うことで精神的に追いつめ、争う意欲を失わせる手段として、捜査当局が勾留手続きを利用してきたのは紛れもない事実だ。人質司法と呼ばれるこうした悪弊は、もっと早く是正されてしかるべきだった。」。朝日新聞は自らの主張の不適切さを、東京地検のコメントから読み取らなければならない。その意味では「100回読め」と言いたい。

　今回の逃亡については日本の司法制度に対する挑戦であり、断じて容認できない。発表された全文を書き写したので、以下に示す。コメントから滲み出る東京地検の怒りを、一国民として肌で感じたい。なお、読みやすいように適宜、見出しを入れた。

■ゴーン被告逃亡に関する東京地検コメント全文

令和２年１月５日

東京地方検察庁

次席検事

被告人カルロス・ゴーン・ビシャラの国外逃亡について（コメント）

　今般、被告人カルロス・ゴーン・ビシャラが、保釈の指定条件として、逃げ隠れしてはならない、海外渡航をしてはならないと定められていたにもかかわらず、正規の手続きを経ないで出国し、逃亡したことは、我が国の司法手続きを殊更に無視したものであるとともに、犯罪に当たり得る行為であって、誠に遺憾である。

　我が国の憲法及び刑事訴訟法においては、例えば、被疑者の勾留は、厳格な司法審査を経て法定の期間に限って許されるなど、個人の基本的人権を保障しつつ、事案の真相を明らかにするために、適正な手続きが定められている。また、我が国においては、全ての被告人に、公平な裁判所による迅速な公開裁判を受ける権利を保障しており、検察官によって有罪であることにつき合理的な疑いをいれない程度の立証がなされない限り、被告人を有罪としてはならないこととされている。そして、検察においても、法廷において合理的な疑いを超えて立証できると判断した場合に限り、被疑者を起訴している。その結果として、我が国においては、有罪率が高くなってはいるものの、裁判所は、被告人側にも十分な主張立証をさせた上で、独立した立場から、公判に提出された証拠に基づき、合理的な疑いを超えて有罪が立証されたかを厳密に判断しており、公正な裁判が行われていることに疑いはないと確信している。

■被告人ゴーンの権利を十分に保障しつつ捜査・公判手続き

　本件において、検察は、法に定められた適正手続きを厳格に履行し、被告人ゴーンの権利を十分に保障しつつ、捜査・公判手続きを進めてきたものである。被告人ゴーンは、豊富な資金力と多数の海外拠点を持ち、逃亡が容易であったこと、国内外で多様な人脈と大きな影響力を持ち、事件関係者などに働きかけ、罪証隠滅する現実的な危険性があったこと、裁判官、裁判所も保釈に関する決定中で認定しているとおり、当初の勾留期間中に妻などを介して事件関係者に対する働きかけを企図していたことから、公正かつ適正に刑事手続きを進める上で、被告人ゴーンを勾留することは必要やむを得ないものであった。

　かかる事情が存在したにもかかわらず、被告人ゴーンは、公判審理に向けた主張と証拠の整理を適切かつ円滑に行うためには、弁護人らとの間で十分な打ち合わせの機会を設ける必要性が高いなどの理由で保釈を許可され、昨年４月２５日に保釈された後は、弁護人らと自由に連絡し、公判準備を行うことが可能な状態にあったことに加え、検察は、公正かつ適正な刑事裁判を実現すべく、法に定められた手続きに基づき、被告人ゴーンの弁護人に証拠を開示するなどの公判活動を行ってきており、被告人の権利が十分に保障されていたことは明らかである。

■正当化の余地のない行為

　このような状況の下で、被告人ゴーンが、必ず出頭するとの誓約を自ら破り、国外に逃亡したのは、我が国の裁判所による審判に服することを嫌い、自らの犯罪に対する刑罰から逃れようとしたというにすぎず、その行為が正当化される余地はない。

　検察においては、関係機関と連携して、迅速かつ適正に捜査を行い、被告人ゴーンの逃亡の経緯等を明らかにし、適切に対処する所存である。

■ゴーン被告12月30日にレバノン入り

今更、他人顔はなしでお願いします

　日産自動車の資金を私的に流用したとして起訴されているカルロス・ゴーン被告は、2018年11月19日に逮捕されている。2019年３月６日に１回目の保釈がなされたが、４月４日に再逮捕。同22日に起訴され、４月25日に２度目の保釈をされていた。保釈保証金は２度の合計で15億円。

　12月30日にトルコ経由でレバノン入りしたと伝えられ、同31日には広報担当者を通じて「私はいまレバノンにいます。もはや私は有罪が前提とされ、差別がまん延し、基本的な人権が無視されている不正な日本の司法制度の人質ではなくなります」という声明を発表した（NHKニュースより）。

　ゴーン被告が逮捕・勾留されている当時、毎日新聞は「人質司法」を批判していた。１回目の保釈の３月６日付けの社説で「起訴内容に照らせば、これ以上の勾留の必要性は認められない。」と断定している。

　また、刑事訴訟法が証拠隠滅すると疑うに足りる相当な理由があれば保釈は認めないとする規定を紹介しながら「ゴーン前会長が改めて証拠隠滅工作をする余地はもともと小さい。起訴後勾留が２カ月近くに及ぶ。やはり保釈が遅かったのではとの疑問が残る。」とまで書いている。

　４月４日の再逮捕の際には翌４月５日付けの社説で「逮捕や勾留は、あくまで容疑者や被告の逃亡や証拠隠滅を防ぐのが目的だ。その要件は厳格に判断すべきである。住居への監視カメラの設置など厳しい保釈条件下で生活していたゴーン前会長になぜ強制捜査が必要だったのか。これからの捜査や公判を通じ、それだけの内実があることを検察は示す責任がある。」と再逮捕への疑問を呈していた。

■”人質司法”以外に出国を防げたのか

　朝日新聞は1回目の保釈の翌日３月７日付けの社説でゴーン被告の問題を扱っている。タイトルは「ゴーン被告保釈　勾留のあり方見直す時」。事態がこうなった以上、確かに勾留のあり方を見直す時ではあろうが（笑）、この時、朝日新聞はこう書いていた。

「勾留は、容疑者や被告が逃亡したり、証拠を隠滅したりするのを防ぐのが目的だ。その恐れがあるという検察側の主張を、裁判所は概して安易に認めてきた…」。

「長く自由を奪うことで精神的に追いつめ、争う意欲を失わせる手段として、捜査当局が勾留手続きを利用してきたのは紛れもない事実だ。人質司法と呼ばれるこうした悪弊は、もっと早く是正されてしかるべきだった。」。

　一般論としては一理あるのかもしれないが、少なくとも今回は人質司法以外に被告人の逃亡を防ぐ手立てがなかったのである。安易な保釈が大事件を未解決のまま、誰の刑事責任も負わせないまま、終了してしまう可能性があることを朝日新聞はどう考えているのか。

　２回目の保釈の後、４月25日付けの紙面では「裁判所は『人質司法』という言葉に完全にひよっている。こちらが何を言ってもどうにもならない」、「これだけ証拠隠滅の恐れを立証できたのに保釈された。刑事司法の崩壊だ」という検察幹部の話を紹介している。こうした懸念が、まさに今回の件で現実のものになってしまったのである。

■毎日・朝日はメディアの責任を果たせ

　毎日新聞、朝日新聞はゴーン被告のレバノン入りを外電等を交えて淡々と事実だけを伝えている。これまで自分たちが書いたことについて、どのように釈明するのか。自らの不明を詫びることがメディアとしての責任の第一歩であると思う。

■熊澤被告の供述は「信用性に乏しく…」

産経新聞12月17日付けから

　産経新聞12月17日付けは、熊澤被告が長男の英一郎さん（44）を殺害に至った状況をこう報じている。

　「殺すぞ」と言われ、「本当に殺されると思って無意識に包丁を取りに行った」「夢中でもみ合い、殺されるという気持ちで刺した」などと述べていた。

　しかし、判決は、あえて恐れていた英一郎さんの元に向かう理由がないうえ、体格差などから抵抗を押し切って殺害するのは「相当困難」と判断。「供述は信用性に乏しく、ほぼ一方的に攻撃を加えたと認められる」と述べ、被告の主張を退けた。

　これを読む限り、被告人としては正当防衛（刑法36条１項）であり、違法性が阻却されてしかるべきという考えのようである。しかし、裁判所はその主張を認めず強固な殺意に基づく危険な行為と認定した。「ほぼ一方的に攻撃を加えた」と認めたのだから、過剰防衛（同条２項）すら成立しない、そもそも防衛行為などではなかったという認定のようである。

■事件発生直後の報道は「殺すしかない」

　事件発生直後の６月３日、僕は報道をベースに記事を書いた（熊澤英昭容疑者「怒りの矛先が子供に向いてはいけない」）。日常的に家庭内暴力を繰り返す英一郎さんに対して「殺すしかない」と記した書き置きが見つかったとこと、周囲に迷惑をかけてはいけないと思い、長男を刺した、などと読売新聞が報じていることを紹介。

　また、隣接する区立小学校で運動会が開かれており、「運動会の音がうるさい」と英一郎さんが不機嫌になるのを見て「怒りの矛先が子供に向いてはいけない」と思い、その数時間後に殺害したと朝日新聞が報じたことも当サイトで伝えた。

　このように当初の報道では、家庭内暴力や、当時、発生したカリタス小学校の生徒への殺傷事件（５月28日）のようなことを恐れ、長男を殺害したというものであった。

■法廷での供述通りなら正当防衛の可能性

　ところが、熊澤被告は法廷では防衛行為であるかのような供述をしたもようである。仮に、熊澤被告の法廷での供述（本当に殺されると思って無意識に包丁を取りに行った、もみ合いになって刺した等）のような事実があれば、正当防衛が認められてもおかしくない。正当防衛が認められれば無罪である。

　しかし、弁護側は無罪ではなく執行猶予付きの判決を求めたとされる。それは傷の多さ、深さから正当防衛の成立は難しいという判断があったのかもしれない。「経緯、動機に同情の余地が大きい」（FNNグッディ）として情状酌量を訴えていたようであるが、過剰防衛についてどう考えていたのか、知りたいところである。

■当初の報道と判決の親和性に留意の必要

　結局、東京地裁は、被告人の行為を「ほぼ一方的な攻撃」と事実認定した。それは当初の報道との親和性が高い判断と言えるように思う。

　もし、熊澤被告が警察で当初報道されたような供述をしていたとしたら、そのような供述調書（員面調書）が作成されたであろう。員面調書は証拠とされることは少ないと言われるが、もしかすると弾劾証拠（刑事訴訟法328条）として、被告人の法廷での供述の証明力を争う証拠として使われたのかもしれない。そうすれば、供述の信用性について裁判所が「信用性が乏しく」としたのも理由がつく。

　その辺りは想像でしかないが、はっきりしているのは、裁判所が熊澤被告の法廷での供述を信用性がないと判断したことである。

　被告人が控訴するか分からないが、判決の報道だけ見ていると、この事案の正確な姿が見えてこないように思う。東京地裁が事件当初の報道に親和性のある判決を下していることは、留意しなければいけないのではないだろうか。

■10月21日に判決、11月４日に活動再開表明

東京スポーツ電子版より

　田口淳之介さんは2019年10月21日にパートナーである小嶺麗奈さんとともに東京地裁から懲役６月、執行猶予２年の有罪判決を受けた。その２週間後の11月４日に活動再開を表明し、11月７日には配信シングル「Voices」をリリースしている。

　この点について12月２日付けの東京スポーツ電子版は「有罪判決を受けた直後にもかかわらず、このスピード復帰は世間を騒然とさせた。」、「有罪判決からすぐに復帰したことで『早すぎる！』などと猛批判を浴びた。」などと書き、日刊サイゾーは「判決からわずか2週間でのスピード復帰は前代未聞。ネット上では『せめて年内は謹慎しろよ』『本当に反省しているのか』と非難の声も上がっているが……。」などと書いている。

　２つのメディアとも、自分の口では語らずネット上の声などを引き合いに出しているのはどうかと思うが、そこはいい。

　僕個人のことを言えば、別にいいじゃないかと思う。執行猶予期間は活動禁止期間ではない。仕事をするのも控えるのも、本人が決めることである。

■判決から14日後の復帰表明の理由

　判決から14日後の復帰表明していることの意味を、東スポや日刊サイゾーはあまり理解できていないようである。これは判決の確定を待ったものと思って差し支えない。一審判決が出ても、検察が「量刑が軽い」と考えて控訴してくる可能性がある。そうなると舞台を東京高裁に移して裁判が継続するわけで、それを抱えつつ仕事をすることはできない。そこで検察が控訴せず一審判決が確定するのを待っていたのであろう。

　控訴提起期間は14日（刑事訴訟法373条）のため、田口淳之介さんの場合は控訴提起期限は11月４日。この日は振替休日のため、期間の計算の規定（同55条３項）の「休日」の適用は受けないはず。検察側が控訴しない、つまり判決が確定するのを待って活動再開を表明したのは間違いない。

■罪を犯さないことを条件として刑罰権を消滅させる制度

　そもそも執行猶予とは何か。これは「有罪判決に基づく刑の執行を一定期間猶予し、その間に罪を犯さないことを条件として刑罰権を消滅させる制度」（条解刑法第２版p52）である。その趣旨は「いつでもその執行猶予の言渡を取消し、実刑を執行すべき警告をもつて、被告人にその行動の反省と謹慎を要請する趣旨のものである。」（最高裁決定昭和26年10月６日）。

　執行猶予期間は反省と謹慎を要請するものであるから、世間は「芸能活動などとんでもない」というようなことを言うのかもしれない。しかし、執行猶予は最長で５年ある。その期間、仕事をせずに家に籠って反省のみの日々を過ごすことを最高裁が求めているとは到底思えない。謹慎、すなわち言行を慎みながらも仕事をする人は少なくないだろうし、両立が難しいというわけでもない。特に起訴事実が麻薬関連であれば、仕事をしないでいるより、反省の心を持って日々、仕事に精を出すことの方が更生に役立つ。

　そして、自分を待ってくれている人たち（ファン）のために働くことは、社会に対する大きな貢献でもある。

　そのあたりを僕が青学でお世話になった刑法の齋野彦弥教授（現横浜国大法科大学院）は著書の中で「執行猶予取消の威嚇の下で、被告人の改善・社会復帰を社会内で図る」（刑法総論初版p338）と説明している。

■過去の自分と決別し、仕事に邁進を

　田口淳之介さんが何を考えているのか、僕が知る由もない。ただ、本人がHPの中で「これからしっかり前に進んで行ける様に、努力して参ります」と語っているのだから、薬物とは縁を切り、新たな人生を進もうとしているのは間違いないだろう。

　過去の自分と決別し、仕事に邁進していこうというのであれば、それはそれで好ましいことではないか。有罪判決を受けたから、とにかく世間の目を逃れ、目立たないようにしておこうという姿勢の方が執行猶予の本来の意味からは外れたものであると思う。

　だから、僕は田口淳之介さんの復帰を支持する。

■逮捕にゴーサインを出せるのは裁判官

ラサール石井氏のツイートから

　ラサール石井氏のツイートの全文は「まただよ。政府が問題を起こし、マスコミがネタにし始めると芸能人が逮捕される。これもう冗談じゃなく、次期逮捕予定者リストがあって、誰かがゴーサイン出してるでしょ。」というもの。

　ラサール石井氏の頭の中では「桜の会の問題で政府が対応に追われている。そろそろ国民の目を逸らすために、芸能人を逮捕するか。よし、沢尻エリカを引っ張ってこい！」と命令を出している人物がいるのであろう。元芸能人枠の田代まさし容疑者も、その類いなのかもしれない。

　ちなみに捜査機関による逮捕に最終的にゴーサインを出せる人は、逮捕状を発付する裁判官（刑事訴訟法199条２項、210条後段）。「明らかに逮捕の必要がないと認めるとき」は逮捕状の請求は却下される（199条２項、刑事訴訟規則143条の３）から、最終的な逮捕の可否を決めるのは裁判官である。ラサール石井氏は裁判官が次期逮捕予定者リストを見て、ゴーサインを出していると言っているに等しい。

■ラサール石井氏とオウム真理教の共通点

　ラサール石井氏にあれこれ言うのもバカバカしいが、我々はこうした根拠のない思い込みを、あたかも事実のように言い出す人たちを目にしてきた。

　若い方はご存知ないかもしれないが、1990年代に数々の凶悪犯罪を起こしたオウム真理教の信者たちである。例えば、当時のオウム真理教の幹部が主張していたのは以下のようなことである。映像はこちら。

・オウム真理教は米軍から毒ガス攻撃を受けている。

・阪神・淡路大地震（兵庫県南部地震）は大国による地震兵器によるものである。

　高学歴の信者が多かったオウム真理教だが、このような滑稽な主張を大真面目に主張し、信じ込んでいた者が多数存在した。証拠は示せないが自分はこうだと信じている、悪い連中はこういうことをしているに違いないと信じ込むのは、もはや論理的に物事を考えられなくなった証。

　ラサール石井氏のような有名進学校を卒業し、論理的に物事を考えることができるはずの人もこうなってしまうとは…。「ひょうきん族」をリアルタイムで観て、ラサール石井氏の活躍を知る世代としては、何とも悲しい状況である。ついでに言えば、ラ・サール高校の後輩たちは、OBの言動にとても恥ずかしい思いをしていると思う。

■受信料の８割だけ支払う意思で契約した立花氏

立花氏は払う意思がないのに契約したのか？

　立花氏は会見で「受信契約は国会議員が決めた法律なので守るが、支払いは国会で決めていない」と主張したという。その上で、国民の受信料の支払率が約８割であることを根拠にして８割分の支払いが合理的であるとし、差額の20％の支払い義務はないことを理由に債務不存在の確認の訴えを提起すると伝えられた。支払率と自己の受信料の負担の因果関係の説明はなかった模様である。

　問題になるのは立花氏が、最初から支払う意思がないのに契約をしたという事実である。この行為は２項詐欺罪が成立すると思う。２項詐欺とは財物（たとえば宝石など）ではなく、財産上の利益（債権、債務の免除、労務・サービスの提供等）を得るもの。２項詐欺罪の構成要件は、①人を欺いて、②財産上不法の利益を得、又は他人にこれを得させたこと、である。もう少し細かく言えば、以下のようになる。

（１）欺く行為（欺罔）

（２）それに基づく錯誤

（３）錯誤に基づく財産上の利益の交付（処分）行為

（４）財産上の利益の移転

（５）財産上の損害が相当因果関係にあり、故意により包摂されていること

■立花氏の行為、２項詐欺の構成要件該当性は？

　上記の構成要件に該当するか、順次見ていこう。

　（１）立花氏は放送受信契約を締結した。そのことは日本放送協会受信規約第５条にある（放送受信料支払いの義務）を承諾したということである。ところが、最初から契約にある金額を支払う意思を持っていないのであるからＮＨＫに対する欺罔行為である。

　（２）一方、ＮＨＫは立花氏が契約する以上、全額支払ってくれるものと錯誤に陥った。

　（３）その錯誤に基づき、ＮＨＫは立花氏と契約を交わした。

　（４）契約を交わしたことによって、立花氏はＮＨＫの放送を視聴することができる地位、もしくは未契約分の債務を免れる地位（財産上の利益）を得た。

　（５）ＮＨＫは本来、入るはずであった受信料が入らない、あるいは生じるはずだった債権が生じないという損害が生じ、その損害は立花氏の欺罔との相当因果関係が認められ、最初から全額は支払わないという立花氏の故意に包摂されている。

■ＮＨＫは全額支払ってくれると思って契約

　もっとも問題になる点はある。（２）に対して立花氏は最初から全額は支払わないと公言しておりＮＨＫは錯誤に陥っていないという反論、（４）仮に契約しなくてもＮＨＫの視聴は可能で、視聴できる地位は財産上の利益にならないという反論がなされる可能性を考えないといけない。

　（２）については、契約は日本放送協会受信規約によるのであるから、それに基づいて契約をしたということは同規約第５条について同意をした、つまり受信料の支払いを行う意思を示したということである。立花氏が全額支払わない旨を公言していたとしても、契約をしたという行為から、支払う意思があると判断するのは当然である。この点をＮＨＫの「受信料に関するお問い合わせ」に電話で確認した。

松田：ＮＨＫさんとしては、契約した人は払ってくれるという認識でいるわけですよね。

ＮＨＫ担当者：もちろんです、はい。契約イコール支払いということになりますから、それはおっしゃる通りです。

松田：認識としては、この人は最初から払う気がないと思って、契約をするわけではないですよね。

ＮＨＫ担当者：ないですね、はい。

松田：100％ないですよね。

ＮＨＫ担当者：受信機を設置した以上、契約ありき、契約は必要です。ただ、それだからといって、支払いは必要ないですよというところは、認めることはありません。

　立花氏が何を言おうが、ＮＨＫは契約した以上、全額支払われるという認識でいるのは間違いなく、その時点で立花氏によるＮＨＫへの欺罔行為は成立していると言っていい。

■立花氏が契約で得たものは、債務を免れ、視聴できる地位

　（４）は、少々、面倒な説明になるが、お付き合いをいただきたい。まず、放送法64条１項前段で「協会の放送を受信することのできる受信設備を設置した者は、協会とその放送の受信についての契約をしなければならない。」とされていることから、テレビを買った者は放送受信契約の義務を有する。未契約者に対してＮＨＫは放送法に基づいて放送受信契約の締結を求めるが、重要なのは、契約はテレビを設置した日に遡って成立することである（日本放送協会受信規約第４条１項）。１月にテレビを設置していたら、８月に契約をしたとしても１月からの受信料を遡って請求される。契約した段階で、未契約だった部分の受信料の債務が発生するのである。

　ところが支払う気なしでも契約をすれば、この未契約となるはずだった月の債務を免れることが可能。契約すれば同額の受信料の債務を負うことになるとはいえ、それは同額の債務を負うということであり、他方の債務を免れるという事実は変わらない。その意味で、債務を免れる地位を得たと言い得る。つまり、未契約分の債務を免れる意思で、支払う気もないのに契約をしたということである。

設置確認メッセージ（NHKのHPより）

　別の考え方もできる。BSデジタル放送では未契約の状態であれば画面に設置確認メッセージが出され、契約しない限り、この目障りなメッセージは残る。「これが邪魔」と考え、取り除くために支払う意思がないのに契約してメッセージのない放送の視聴を可能にできる地位を得たと考えることも可能。いずれにせよ、このような論理で立花氏が財産上の利益を得たとする考えは成立し得る。そのように僕は考えている。

■立花さん、刑訴法239条１項を覚えてはいかが？

　立花氏はＮＨＫと民事訴訟で争うことを考えているようだが、僕が指摘しているのは刑事である。ＮＨＫはあくまでも民事訴訟で受信料の支払いを求める姿勢であり、刑事告訴（刑事訴訟法230条）の考えはないようで、前出のＮＨＫ担当者もそのような話をしていた。そうなると、立花氏の行為を捜査の対象にすることは難しいとも思える。

　立花氏は刑事訴訟法がお好きなようで現行犯逮捕（刑事訴訟法213条）は私人でもできることを利用し、選挙で一度だけヤジを飛ばした者を「現行犯逮捕」と称して大勢で付きまとって取り囲み、タクシーに乗るのを妨害し、その様子をyou tubeで公開した。これは暴行罪（刑法208条）が成立しそうではあるが、それはこの際、置いておく。せっかくなので、この機会に、もう１つ刑事訴訟法の条文を覚えておくことをお勧めしたい。

　それは、239条１項。条文だけ示しておこう。

「何人でも、犯罪があると思料するときは、告発をすることができる」。

■江川紹子氏が提唱した２つの取材

　江川紹子氏は自身のコラムで、この問題について触れている（参照：被疑者の身柄拘束について、メディアはもっと丁寧な取材・報道を！～池袋母子死亡交通事故などから考える）。

江川紹子さん、しっかりね！

　この内容がちょっとお粗末。おそらく彼女は刑事訴訟法についてあまり知識がないのであろう。早稲田の政経出身らしいので法律はあまり勉強していないのかもしれない。

　まずは彼女の文章を見てみよう。それによると逮捕というのは処罰の先取りではなく、被疑者が逃げたり証拠を隠滅したりして、適正な捜査・立件の妨げになることを防ぐためのものと書いている。それはそれでいい。

　それなのに多くの人が「逮捕しろ」と言うのは、「捜査機関の発表を流すだけで、逮捕を当たり前のように報じ、勾留請求が退けられてもほとんど伝えられない。そんなメディアの報道に日々さらされている人々が、捜査機関による身柄拘束を当たり前のように受け止め、逆に死亡事故で任意捜査になると疑問を持つのも不思議ではない」と、報道のあり方に原因があるとしている。

　こうした状況を改善するためにメディアは今後、身柄拘束について丁寧な報道をすべきと言っている。丁寧な報道をすれば、闇雲に「逮捕しろ」という声は起きないということなのだろう。その報道とは以下のようなものである。

１　被疑者逮捕を取材する時には、その必要性について、必ず捜査機関に問う

２　逮捕を報じた被疑者に関しては、その後勾留請求に裁判所がどう対応したのかフォローし、必要に応じて報じる

　２についてはまあ、いい。問題は１。被疑者逮捕を取材時にその必要性を問うというが、問えば捜査機関は「必要性はある」と答えるに違いない。必要性がないのに逮捕したら違法であるから、「必要はないけど、予防的に逮捕する」などと答えるわけがない。

■逮捕は司法の審査を経ているという大前提

　そして最も大事なことは、逮捕は司法の審査を経ているということである。江川さんは通常逮捕の手続きについて、通り一遍の知識しかないのであろう。

　通常逮捕の場合、捜査機関が逮捕状を請求し、裁判官が逮捕状を発する。請求を受けた裁判官は「被疑者が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由があると認める」場合に逮捕状を発する（刑事訴訟法199条2項）。相当な理由とは、犯罪の嫌疑を肯定することができる客観的・合理的な根拠があることを意味するが、相当な理由があっても、明らかに逮捕の必要がない場合には令状請求は却下される（同199条2項但し書き、刑事訴訟規則143条の3）。

江川紹子さん、せめて条文ぐらい確認してから会見に出ましょう

　逮捕の必要がない場合とは、まさに逃亡のおそれがなく、かつ、罪証隠滅のおそれがない場合などである。つまり裁判官が逮捕状を発するということは、逃亡や罪証隠滅のおそれがあると判断したことになる。捜査機関ではなく中立の立場にある司法が判断しているわけで、それを知っていれば「メディアは捜査機関に逮捕の必要性を問え」と書くことの無意味さが分かるはず。

　それなのにこんなことを書いているということは、通常逮捕の法的な仕組みをよく理解していないのであろう。どうしても逮捕の必要性を問いたければ、必要性を認めた裁判官に問うべき。彼らは取材には答えないが。

　こうして文章を見てみると、江川さんは通常逮捕の場合、司法の審査を経ているということの認識がないのだと思う。このあたりの理屈は刑事訴訟法の基本書を読めば必ず書いてある。ロースクールの学生が読めば鼻の先で笑ってしまうような、素人レベルの文章だと思う。（参考文献：刑事訴訟法講義 安冨潔　慶應義塾大学出版会）

朝日新聞に刑訴法は通用しないのか・・

　これに対して学園側も首相も直ちに否定。しかし、朝日新聞は文書の信憑性が高いとしている。その理由は２つ。

①リスクを冒して虚偽のやりとりを書き留める動機が県職員にあるとは思えない。

②県の文書の中には、首相との面会に先立ち、学園関係者が、当時、官房副長官だった加藤勝信厚生労働相と会った記録があり、加藤氏はこの面会を認めている。

　そもそもこの文書は愛媛県職員によるメモで、加計学園の関係者からの報告を受けて作成したという。つまり加計学園の関係者が話したことをそのままメモしただけ。このような書面がもし刑事裁判で出てきたら、刑事訴訟法上、伝聞証拠と呼ぶ。刑事訴訟法320条1項の一部を示そう。

　「公判期日における供述に代えて書面を証拠とし、又は公判期日外における他の者の供述を内容とする供述を証拠とすることはできない」

　分かりやすく言えば、又聞きや紙に書いてあるものは刑事事件の証拠として採用できませんよ、ということ。もちろん例外はあるが、この条文の趣旨は「又聞きで聞いたようなことを証拠にして、有罪にするのは危険だからダメですよ」ということ。つまり「又聞きや書いてあることを証拠にするより、直接、本人に聞いて真偽を確かめなさい」という趣旨である。

　今回の場合、加計学園も安倍首相も文書の内容を即座に否定している。そして、朝日新聞自身、2015年2月25日の首相動静に安倍首相が面会した事実を書いていない。

　その点「新聞が報じる首相の動静も、記者が確認できたものに限られる。気づかれずに会う手段はある」としている。自分たちの記事はすべての真実を書いているとは限らないぞ、ということを一つの論拠としている（笑）。というよりも、首相動静は総理番の記者が１日中、官邸に張り付いて見ているのであろうから、そこに記録がないということは、その事実がなかったという傍証になる。安倍首相の反論の論拠の一つは朝日新聞であり、その朝日新聞が「ウチの記事は全部正しいとは限らないぞ」と言っているわけで、だったら報道なんてやめてしまいなさい、と言いたくなるのは僕だけではないだろう。

　さらに朝日新聞は「会っていない根拠の提示は全く不十分だ」と書いているが、会っていたとする根拠が十分ではない」というのが真実であろう。誰かが伝聞証拠を持ち出して「あやしいぞ」と言い出し、疑惑をかけられた人が潔白を証明しなければいけないとしたら、どんなに恐ろしい社会か。刑事事件と政治は違うという言い訳をするのかもしれないが、真実の証明という部分では基本原理は同じ。疑惑だという人が証明しなければ、なかったことを証明することなど普通はできない。

　僕は真実は分からないが、朝日新聞の主張だけで首相が嘘をついているというのはとても信じられない。普通に考えれば、官房副長官だった加藤勝信厚生労働相と会った記録があり、加藤氏はこの面会を認めているというのだから、そこで「首相もそう思ってるんじゃないの？」といった程度の軽い会話があり、それが伝言ゲームの中で変質していった可能性は高いと考えるのが通常の思考だと思うが。そういう可能性を考えずに一足飛びに首相批判というのは、客観的分析ができない人たちが新聞をつくっているのかなと思わせられる。