日本の父親の決定方法

表２

　今回の最高裁判決（以下、本件判決）に触れる前に、日本の父母の決定の方法を確認しておく。民法自体が100年以上前に制定された法律であることから、現在の生殖補助技術や性別変更の医療などについては全く想定していない。母親の決定方法は極めてシンプルで、母子関係は分娩の事実で決定される。

　現代では代理懐胎、代理出産が行われているが、民法制定当時の発想には変わりはなく、代理出産の場合にも「その出産をした女性をその子の母とする。」と関連法規に明文化されている（生殖補助医療の提供等及びこれにより出生した子の親子関係に関する民法の特例に関する法律９条）。

　一方、父親の決定は基本的には女性が出産した時に婚姻関係にあった男性が父親となる。いわゆる嫡出推定（民法772条１項）という法律上の推定が働く。女性の夫が、実際に生まれた子の生物学的な父親でない場合でも当該夫は父親となるが、反証によってその推定を覆すことができる。それが嫡出否認（民法774条以下）の制度である。

　表１は父子関係の確定の方法を示したものであるが、嫡出推定は①のパターンである。もっとも妻が懐胎時に夫が刑務所等に収監されている、夫婦の実態がなく懐胎することはあり得ないなどの事情があれば、生まれた子には嫡出推定が及ばない。いわゆる「推定を受けない嫡出子」（②のパターン）である。

　これに対して、嫡出推定が及ばず父子関係が認められない場合に、子が父子関係の創設を裁判で求めるのが裁判認知（民法787条、人事訴訟法２条２号）（③）。「認知請求が認められるためには、父子間に自然的血縁関係が存在することが立証されなければならない。」（民法Ⅳ 親族・相続 第３版　前田陽一ら 有斐閣 p137）。今はその立証はＤＮＡ鑑定で容易に、精緻に可能である。

問題を複雑化する２つの判例

　本件判決は⑧であるが、もともとは長女と二女が生物学的な父親（前編の表記に従いＡ男＝Ａ子とする）に認知を求める裁判であった。父子間に自然的血縁関係が存在しているのであるから、③の裁判認知の例として父子関係を認めても不思議はない。その考えからすれば、本件判決（⑧）は③の延長線上にあると言っていい。

　ところが、そう簡単にはいかない。以下の２つの判例の存在が考えを複雑にする。

④最高裁決定平成25年12月10日：父子間に自然的血縁関係は存在しないが、父子関係を認めた。

⑤最高裁判決平成18年９月４日：父子間に自然的血縁関係は存在するが、父子関係を認めなかった。

　④は性同一性障害の女性が「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」（以下、特例法）に基づき男性に性別を変更し、その後、女性と結婚。ＡＩＤ（非配偶者間人工授精）により、第三者の精子を利用して婚姻の相手の女性が出産したもので、男性としての生殖能力のない夫であっても嫡出推定が及ぶとして父子関係を認めた。

　これは議論を呼ぶ判決となった。５人の裁判官のうち２人が反対している。②の判決は夫が刑務所に収監されているなどで子供をつくれない状況にあることが明らかな場合には嫡出推定が及ばないから、この件でもそのように処理すべきと考えるのは当然であろう。

　血が繋がっていないのに父子と認め（④）、本件のように血が繋がっている場合に父子関係を認めないとなれば、多くの人は、父子関係の形成には生物学的な要素は重要ではなく、社会的な要素で決定されると考えるようになる。そのことが混乱を招かないか、不安に感じる人は少なくないと思う。その点から、父子関係を認めない本件に関する東京高裁判決（以下、原審判決）は受け入れ難い。

死後生殖と本件の関連性

父親は女性の時代（作成・松田隆）

　⑤はいわゆる死後生殖の事案で、早逝した夫の凍結保存した精子を使って元妻が出産した。こちらは父と呼べる男性と子との間に自然的血縁関係は認められる。とはいえ、民法がこうした例を想定していなかったのは明らか。血は繋がっているが、死んだ父は子の親権者になれず、扶養もできず、子は相続の対象にもならない。「死後懐胎子と死亡した父の関係は、上記法制が定める法律上の親子関係における基本的な法律関係が生ずる余地のないもの」（同判決から）として、死後認知の訴えを認めなかった。

　原審判決（⑦）は死後生殖の判決と似た部分がある。⑤は妻が懐胎した時点で既に夫は亡く、懐胎時の夫の性別を論ずるまでもなく、死者の子を自然懐胎することなどあり得ない。⑦は妻の懐胎時の夫の性別は女性であり、特例法により生殖機能を失っていることも加味して、やはり自然懐胎することはない。

　懐胎の時点で⑤の死者も、⑦の元男性現女性も、裁判認知で父とされる立場にはないという理由で父子関係を認めないという理屈。それで行けば、Ａ男が女性に性別変更する前に懐胎した長女に関しては、懐胎時に男性であって父とされる立場にあるから、請求を認容できる。東京高裁の考えは概ね、このようなものがベースになっていると言っていい。

　「もっとも、被控訴人（筆者註・Ａ男）は、控訴人二女の出生時において、本件審判により、民法の規定の適用において法律上の性別が『女性』に変更されていたもので、民法787条の『父』であるとは認められないから…生物学的な父子関係が認められるとしても、控訴人二女が、その出生時において、同条に基づいて被控訴人に対する認知請求権（形成権利）を行使し得る法的地位を取得したものであるとは認められない。」（原審判決から）

　こうすると、長女の請求が認容されたのは説明がつく。長女の出生時には、Ａ男の法律上の性別は男性であったから、民法787条の父と認められるのである。

未成年の子の福祉

　長女の請求が認められたことで、上告されたのは二女の敗訴部分のみとなった。Ａ男は２人の子を認知したかったのであるから、原審が長女に関して父子関係を認めてくれたら上告する理由はない。

　最高裁では⑤の死後生殖との違いが問題となっているように思う。死後生殖の場合は「死んだ父親は子の親権者になれず、扶養もできず、子は相続の対象にもならない。」（原審判決）のは自明で、子の福祉の観点から看過できない。

　ところが、本件では父親は女性になっても生きているから親権者になれ、扶養もできる。父子関係を認めれば相続もできる。⑤の死後生殖では問題となった子の福祉の部分はほとんど解消が可能。

　そもそも特例法は性別変更の場合に、現に未成年の子がいないことを要件としている。これは未成年の子の福祉に関する配慮に基づくものと言える。そうであるなら「法的性別が女性であることを理由に、未成年の子が血縁上の父子関係がある人に認知を求められないとすると、子の福祉に反し、看過しがたい。むしろ成年の子の場合も、法律上の父は法的性別が男性とは限られないことをも明らかにするものと言える。」（朝日新聞DIGITAL・【判決要旨】性別変更の女性を「父」と認定　最高裁の判断理由とは）。

　こうしてみると、高裁から逆転判決は十分にあり得たと言える。おそらく弁護士もそうした部分を論理的に組み立てて周到に用意してきたのであろう。

混乱の元凶はどこに

写真はイメージ

　これも時代の流れか、女性の父親が誕生することは止むを得ないことなのかもしれない。そもそも血縁的な繋がりはあるため、嫡出推定よりはよほど科学的な決定システム。

　明治の頃とは異なり、科学の力で正確に親子の判定が可能な時代、嫡出推定も結構であるが、生物学的な検査をより重視した方がいいように思う。死後生殖のような社会に混乱を招き、子の福祉を軽視する方法は排除し、性別変更の女性を父親とするのも可能な限り、やめた方がいい。

　混乱の元を辿れば、法律上の父子関係と、生物学的な父子関係の２つの基準があるからで、ここを統一的に運用する方向に舵を切ってはいかがかと思う。

（おわり）

（前編に戻る）

代理出産の子は生物学上の親子 

写真はイメージ

　特定生殖補助医療法案は、第三者の精子や卵子を使う生殖補助医療について規定している。具体的にはＡＩＤ（Artificial Insemination by Donor＝非配偶者間人工授精）、ＩＶＦ－ＥＴ（In Vitro Fertilization– embryo transfer=非配偶者間体外授精・胚移植）、卵子提供に関するルールが定められる。

　無精子症などの既婚男性が第三者の精子の提供を受けて夫婦の子供をつくる、あるいは高齢などで卵子が受精しにくい状態にある既婚女性に健康な卵子を提供して夫婦の子供をつくる場合に生じるであろう問題に備え、ルールを決めておく。

　特に注目されるのは、たとえばＡＩＤであれば、精子の提供を受けた夫婦にとって生まれた子供の父親は法律上の父親であるが、遺伝学上の父親は精子提供者であるから、生まれた子が「本当（遺伝学上）の父親を知りたい」と思った時にそれを知らせるための手続きをどうするかという点である。要綱案では医療機関から報告を受けたドナーの情報を、国立成育医療研究センターが100年保管し、子どもは成人になればセンターに情報開示を請求できる仕組みとなっている。

　日本の特定生殖補助医療にとって基本的なルール作りという意味で法案の持つ意味は大きい。しかし、今回の法案に代理出産に関する規定が盛り込まれていないことに落胆する夫婦は少なくないと思われる。

　上記のＡＩＤなど３つの生殖補助医療で誕生した子は父か母の一方しか血が繋がっていないが、夫婦の受精卵を第三者の子宮に胚移植する代理懐胎・代理出産は、生まれた子は夫婦の遺伝子を100％受け継ぐ。法律上は親子ではないが、遺伝学上は紛れもなく親子である。

　子を望む夫婦の中には、自分たちの遺伝子を受け継ぐ子の誕生こそを望む場合もあるはず。しかし、それを叶える代理懐胎・代理出産は日本では認められていない。はっきりと禁止する法律はないが、2003年８月に日本産婦人科学会が「代理懐胎に関する見解」を発表、「代理懐胎の実施は認められない。対価の授受の有無を問わず、本会会員が代理懐胎を望むもののために生殖補助医療を実施したり、その実施に関与してはならない。また代理懐胎の斡旋を行ってはならない。」と全面的に禁止している。

代理出産の先駆けとなった高田延彦・向井亜紀夫妻

　代理懐胎の禁止の会告が出た2003年の秋、プロレスラーの高田延彦さんとタレントの向井亜紀さん夫婦は代理出産を試み、米国で同国の女性に双子を産んでもらったことがメディアで大きく扱われた。その後、同夫妻は生まれた双子を実子として認めるように裁判で争ったが、最高裁は認めない決定をしている（最高裁小法廷決定平成19・3・23）。

　今の時代、どうしても夫婦の遺伝子を持つ子供がほしいと思えば、高田夫妻のように代理出産を実施している国に行き、現地女性などに産んでもらう方法が数少ない解決法の１つである。米国、ウクライナ、ジョージアなどで代理出産をする夫婦が増えており、出生児数は既に100を超えるとされる（代理懐胎の是非 西希代子 ジュリスト1359号 p44 ）。

　海外での代理出産には莫大な費用が必要で、さらにウクライナではロシア軍の侵攻によって子供の引き渡しが決まらないという事態も生じている（日テレNEWS・【ウクライナ侵攻】”代理出産”で生まれた赤ちゃん “両親”への引き渡しが決まらず）。

　高い医療技術を有し、安全な日本で代理出産ができるようにしてほしいという潜在的なニーズは、既に100人以上の子が誕生しているという事実からも一定数存在すると考えられる。

産む負担を押し付ける非倫理性

 　同議連の古川副会長に代理出産が認められていない点について聞くと、夫婦の遺伝子を100％受け継ぐ子を望む場合、代理出産よりも子宮移植がベターであり、法案と並行して子宮移植の解禁を進める考えを示した。実際に議連では2022年11月25日の総会で子宮移植の現状と課題について専門家を招き説明を受けている（古川俊治オフィシャルウェブサイト・活動報告11月25日）。

　古川副会長に、まず、代理出産がなぜ日本で認められないのかを聞いた。

ーー代理懐胎の実施が国内で認められないのはなぜでしょうか

古川副会長（以下、古川）：よく言われるのは、産む負担を他人に押し付けることの非倫理性です。もう１つは法律関係が混乱する点にあります。たとえば、妊娠をしてほしいと頼まれた方が酒を飲んだらどうか、タバコを吸ったらどうか、その時に奇形の子供が出たらどうなんだという問題があります。今は法律上は特別養子縁組（民法817条の２参照）の制度を使っていますから、依頼夫婦の理想とする子供が生まれなかったから受け取らないという場合には制度が成り立たなくなります。逆に産んだ女性が子供が可愛くなって渡さないということも考えられます。また、現行の法律では産んだ女性が母親になりますが、その女性が結婚していたら、夫は全く関係ないのに父親になってしまいます。

ーー嫡出推定（民法772条１項）ですね

古川：そうです。そういうことを考えると、法律的に疑義がある制度になってしまいます。

ーー産む負担について、もう少しご説明ください

古川：他人に産むことを押し付ける非倫理性ですが「私は仕事をしていて忙しいから、私が産むのではなく、あなたが産みなさい」ということも起こり得るわけです。

ーー学会の会告では、代理懐胎の身体的危険性・精神的負担も禁止の理由として挙げています

古川：今まで女性は必ず自分の遺伝子を半分持った子を妊娠してきました。それは自然摂理です。それが（代理懐胎では）完全に自分と遺伝子が異なる子を妊娠することになるわけで、本当に安全なのかということです。そういう問題から我々としてはそうした実験的なことはトラブルが多すぎるのではないかということでやめようということを考えています。それともう１つ大きいのは子宮移植という方法が出てきていることです。

古川俊治氏（撮影・松田隆）

　ここで古川副会長は子宮移植について触れた。

　これは例えば先天的に子宮がないロキタンスキー症候群の女性や、前述の向井亜紀さんのように子宮頚がんで子宮を摘出した女性が、第三者から子宮を移植して、そこで妊娠するというものである。

　これを解禁しようというのが古川氏の考えで、それによって子宮のない女性に子供を産み、育てる道を開こうというのである。

　詳細は後編で。

（後編につづく）