22万円の支払いとツイート削除を命令

22万円の支払いを命じられた大石晃子氏（同氏YouTubeチャンネル画面から）

　大石氏は2019年12月19日、山口氏が伊藤詩織氏に１億円を超える損害賠償請求をしたことについて、以下のように呟いた。

①「元TBS記者で安倍総理の御用、山口敬之氏。伊藤詩織さんに対して計画的な強姦をおこなった。」（2019年12月19日15時12分ツイート）

②「１億円超のスラップ訴訟を伊藤さんに仕掛けた、とことんまで人を暴力で屈服させようとする思い上がったクソ野郎」

　この２つのツイートに対し、山口氏が名誉を傷つけられたとして880万円の賠償などを求める訴訟を東京地裁に提起。18日に22万円の支払いと、一部ツイートの削除を命じる判決が言い渡されたのである。

　判決は②のツイートに関して「『全体として人身攻撃に及んでおり、意見・論評の域を超えている』として、名誉毀損と名誉感情の侵害が成立すると判断した」（朝日新聞DIGITAL・れいわ・大石衆院議員のツイート「人身攻撃」　東京地裁が賠償命じる）と伝えられている。

　「伊藤詩織さんに対して計画的な強姦をおこなった。」というのは伊藤氏が山口氏に対して提起した訴訟の確定した判決を見れば、裁判所もそのような認定をしていないことは容易に分かる。控訴審で山口氏サイドは寿司店からホテルまで伊藤氏をタクシーに乗せて運んだ点について、不法行為の故意の発現、開始時期とした部分を潰し、高裁判決でもその点を認めている。大石氏のツイートは高裁判決前のものなので仕方がないが、本来ならその点も名誉毀損と認められるべきである。

理解に苦しむ大石氏の主張

　判決後に大石氏は自らのYouTubeチャンネルでライブを行い、以下のように語った。

　「山口氏は私がクソ野郎と言ったことに対して人身攻撃だと主張されてきていたんです。それを、その部分を裁判所が認めていると。『何を言っているんだと。強姦という人身攻撃をしたのは山口さん、あなたでしょ』としか、私は言いようがないんですけれども。その部分、人身攻撃だという相手方の主張が、一部だけ認められて、その場所が今回の880万円の損害賠償に対して22万円に相当すると…」（れいわ新選組 大石あきこチャンネル・判決後、記者会見）

　大石氏は山口氏に対して「クソ野郎」とツイートしたことを、（人身攻撃ではない）とまでは言っていない。山口氏こそが伊藤氏に人身攻撃をしているではないかと主張、少なくともライブではそう語った。

　山口氏が伊藤氏に対して人身攻撃を行ったのが事実かどうかはともかく、仮にそのような人身攻撃が行われたとしても、大石氏が山口氏を「クソ野郎」とツイートすることが人身攻撃としての違法性が阻却されることなどないはず。

　分かりやすい例を出すと、山口氏がツイッターで伊藤氏のことを「クソ野郎」と罵倒すれば、人身攻撃に当たる。そこへ第三者の大石氏が登場し、山口氏が伊藤氏に人身攻撃をしているから、自分は山口氏に「クソ野郎」と人身攻撃をしても許されることなどあり得ない。

　山口氏に対する「クソ野郎」とのツイートは論評などではなく、罵詈雑言の類である。その意味で、その点で東京地裁はごく常識的な判断をしており、その認定が控訴審以降もひっくり返るとは考えられない。大石氏が控訴するのは自由であるが「無駄骨に終わるでしょう」とだけ申し上げておこう。

控訴審でさらに負ける可能性考えない？

　大石氏はこうも語っている。

　「最初判決を聞いたときに、『22万円、大石は支払え』、それから『ツイート２つのうち１つを削除せよ』という内容でしたので、負けたんちゃうかというふうに印象を持ったんですけれども…判決文を読みますと、こちらが全面的に95％、私がした２つのツイートですね、それについては正当な論評であるというこちらの主張が全面的に認められており、ただし、という部分で『22万円支払え』となっているというつくりになっていることが分かりましたので、この訴えられている裁判というのは防衛戦、私に落ち度が多い、現に落ち度があったのかということですけれども、95%、私の論評は正当であったと認められた上で、残した課題があるという全体構成なのかなというふうに理解しております。」（同）

　賠償請求され一部認容されたのであるから、最初の印象のとおり、大石氏の負けである。一部認容で終われば被告の実質勝訴と言うのなら、伊藤詩織氏は1100万円請求し、最終的に332万円しか認められていないのであるから山口氏の実質勝訴と言っていい。しかも山口氏の反訴請求も一部認容され、伊藤氏に賠償命令が出され、確定しているのをご存知ないのであろうか。

　判決文では「全体として人身攻撃に及んでおり、意見・論評の域を超えている」とされているのであるが、全く反省する様子はなく、敗訴したものをあたかも勝訴であるかのように語っている。

　賠償としては請求の2.5%しか認められていないとはいえ、一部でも認められているのであるから、山口氏の一部勝訴というのが正しい評価。それでも大石氏が勝訴と言うのであれば、控訴せずに判決を確定させればいい。ところが、勝ったと主張する本人が控訴の意向を示しているのであるから、おそらく記者席からも失笑が漏れたのではないか。

　大石氏は、95%勝訴と考え、一部敗訴した５％分も勝訴するために控訴をするのであろう。しかし、そこには決定的な思い違いがあるように思える。それは、大石氏勝訴部分は確定する保証などないということである。

　山口氏が控訴しなければ同氏の敗訴部分は確定してしまうので、控訴審で22万円以上の金額が認められることはなくなる。しかし、大石氏がYouTubeライブで反省するそぶりを微塵も見せず、あたかも自分が勝ったかのような広報をすれば、相手の神経を逆撫でするのは火を見るよりも明らか。山口氏がその状況で控訴しない選択をするとは思えず、そうなると、大石氏は今度は95%勝つどころか、95%負ける可能性もある。

　そうした民事訴訟の仕組みを分かっていたら、間違っても「実質勝っている」という趣旨の言葉など口にできないはず。その点、大石氏はあまりにも無知であったのかもしれない。

国会議員の前に人として

東京地裁（撮影・松田隆）

　問題のツイートは大石氏が国会議員になる前のものであるとはいえ、民間人に対して名誉毀損と名誉感情の侵害が成立する表現をして賠償を命じられているのであるから、政治責任を問われて然るべき。

　ＳＮＳでの誹謗中傷で自らの命を絶つ人もおり、大きな社会問題となっている中、このような罵詈雑言を浴びせることに良心が痛まないのか不思議に思う。その点を裁判所から指摘されても、なお、自らの正当性を主張する大石氏のモラルの欠如ぶりには怒りを通り越して呆れるしかない。

　大石氏は国会議員としてというよりも、それ以前に人として決定的に欠けているものがあることを認識した方がいい。

■いいね訴訟で控訴審判決

伊藤詩織氏（2021年9月、撮影・松田隆）

　伊藤氏が杉田氏を訴えた、いわゆる「いいね訴訟」は、自身を批判するツイッター上の投稿に杉田氏が「いいね」を押したことで名誉感情を害されたとして220万円の損害賠償を求め東京地裁に提訴したもの。2022年３月の一審判決では「いいね」には幅広い感情が含まれており、好意的な感情を示すこと以外の目的に使われることもあると指摘した上で、杉田氏に加害の意図が認められないとして請求を棄却。

　この日20日の控訴審判決では、杉田氏が2018年６月から７月にかけて、25件の投稿に「いいね」を押しており、ネットの番組で伊藤氏を批判する言動をしていたことから名誉感情を害する意図があったと認定した。その上で11万人程度のフォロワーがいる杉田氏の影響力を考慮し、賠償責任を認めた（以上、読売新聞オンライン・伊藤詩織さん中傷ツイートに繰り返し「いいね」…自民・杉田水脈氏に２審は55万円の賠償命令）。

　判決後、会見した伊藤氏は「指先ひとつのハートマークを押すことで、どれだけ誰かを傷つけてしまうかという行為については深く受け止めてほしいというのが、私の気持ちです。」（YouTube毎日新聞・中傷投稿に「いいね」　伊藤詩織さん逆転勝訴、記者会見）と話した。

　報じられた内容を見る限り、原審と控訴審の判決が正反対とも言える結果を示した理由は、「いいね」を押すことに加害の意図が認められるかどうかの判断が分かれたことによると思われる。ツイッターの投稿に備忘の目的で「いいね」を押す人は少なくないと思われ、必ずしも「いいね」が賛同の意を示すものではないという断りを入れているユーザーは少なくない。原審はそうしたツイッターの事情を含めて杉田氏に加害の意図が認められないと判断し、控訴審はネット番組での発言や、伊藤氏を批判する25件に押したことで、備忘ではなく加害の意図を認めたということであろう。

　高裁の判断はこの事案に限っては加害の意図が認められるというものであって、一般のユーザーがいいねを押したところで、直ちに加害の意図を認められるわけではなく、また、認められたとしてもフォロワーが少なく影響力が小さい場合は賠償責任を認められるというものではないと思われる。

　杉田氏が上告する可能性があり、この先の展開は流動的ではあるが、常識的に考えて最高裁で再び判断が覆る蓋然性は高くない。

■伊藤氏の発言に対する違和感

　　伊藤氏はこの日の会見で前述の話に続けて以下のような話をした。

「色々な誹謗中傷を受けている時って本当に崖っぷちに立たされてしまうような気持ちになってしまうんですよね。そういった時に誰かから知らない人からハートマークのそういった誹謗中傷を、言葉をハートマークでどんどん押しつけられていくっていう、その指先ひとつの動きだけでも、どれだけ追い詰められるかということは、今回私は身をもって体験したので、そのことについては、これからそういった行為、アクションを起こす時に一度いいねを押す前に考えてほしいことだと願っています。」（同）

　伊藤氏が杉田氏の「いいね」で名誉感情を害されたことを説明した上で（皆さん、これからは言論空間での行為には気をつけてくださいね）と呼びかけたものと言っていい。高裁から被害を認められた人間の言い分としては、それはそれで好きなように言えばいい。

　しかし、このような発言を聞くと、これまで伊藤氏が元TBSのワシントン支局長の山口敬之氏と争ってきた裁判を取材してきた者としては強烈な違和感を覚える。その違和感の正体を分かりやすく表現すれば（あなたにそんなことを言う資格があるのか）という思いに他ならない。

　伊藤氏は山口氏との裁判で名誉毀損とプライバシー侵害で１億3000万円の支払いなどを求められ、55万円の支払いを命じられた二審判決が確定している。具体的には週刊新潮と伊藤氏の著書「Black Box」での記述が問題にされており、東京高裁は伊藤氏の記述に厳しい判断を突きつけた。

　山口氏との裁判では伊藤氏の一部勝訴ばかりが報じられ、伊藤氏は損害賠償を命じられている事実は、ほとんど報じられていない。そのせいか、判決で伊藤氏の不法行為がどのように断じられたのかを知る者も少ない。

■認定された４件の不法行為

東京高裁（撮影・松田隆）

　東京高裁の確定判決（令和４年１月25日言渡）は、伊藤氏の山口氏に対する不法行為は４件、成立するとした。

　問題とされた記述は以下の２つ。それぞれの記述について、名誉毀損とプライバシー侵害が認定されている。

問題とされた記述・① 酔って記憶をなくした経験は一度もありません。普段は２人でワインボトル３本空けてもまったく平気でいられる私が仕事の席で記憶をなくすほど飲むというのは絶対ない。だから、私は薬（デートレイプドラッグ）を入れられたんだと思っています。（週刊新潮平成29年５月18日号）

不法行為（１）名誉毀損：デートレイプドラッグを使用したとの事実が摘示されれば、控訴人（註・山口氏）の社会的な信用は一層低下する関係にあることからすれば、そのような表現をするのであれば、被控訴人（註・伊藤氏）としても相応に慎重な検討が求められる場面であったことも考慮すると…それを真実と信ずるについて相当の理由があるということはできない。（判決文p88 13行目から21行目）

不法行為（２）プライバシー侵害：「控訴人がデートレイプドラッグを用いたとの事実が真実であるとは認められないから…犯罪行為又はその一部を構成するとはいえず、犯罪行為として問責される余地もない。…デートレイプドラッグを用いたとの真実ではない事実を主張しているとの事実が開披されると、控訴人は、公表を欲しない領域に関し、計画性をもって、より悪質な態様で、本件加害行為を行った者であるとの真実とは異なる印象を周囲に与えかねない…」（判決文　p145 ７行目から16行目）

問題とされた記述・② インターネットでアメリカのサイトを検索してみると、デートレイプドラッグを入れられた場合に起きる記憶障害や吐き気の症状は、自分の身に起きたことと、驚くほど一致していた。（Black Box　p66 ７行目から８行目）

不法行為（３）名誉毀損：「…記述内容によって摘示された事実は、控訴人の社会的評価を低下させると認められる（この点は、被控訴人も争うものではない。）…デートレイプドラッグを飲ませたとの事実を認めるに足りる的確な証拠はなく…その重要な部分について真実であるとは認められない。」（判決文p119 ８行目から25行目）

不法行為（４）プライバシー侵害：「デートレイプドラッグを用いたとの事実を主張するに当たって、相当に慎重を期することが求められていたにもかかわらず、その配慮に欠けたといわざるを得ない。…デートレイプドラッグを用いたとことを公表した部分は、控訴人のプライバシーを違法に侵害し、不法行為に該当する…。」（判決文　p165 13行目から20行目）

■伊藤詩織さん いい加減気付いたらどうか

取材を受ける伊藤詩織氏（2021年9月、中央・背）

　このようにデートレイプドラッグを知らない間に飲み物に混入されたと主張した事実が山口氏の名誉を傷つけ、プライバシーを侵害したと認定されている。

　特に、①については１日で薬が体外に排出されてしまい、服用を裏付けることは困難である趣旨を聞いて客観的に裏付けることは不可能であると知っていたこと、記事になるまでに山口氏が不起訴処分となり、検察審査会への異議申し立ても棄却された事情があること、その間に相応の調査もできたにもかかわらず、服用させられたとする根拠を示せていないとしている。

　要は根拠のない思い込みを、何の調査もせずに思いつくまま取材に対して語り、書籍にしていると断じられたに等しく、ジャーナリストとして致命的とも言える認定を受けているのである。

　こうした事実を見た時に、杉田氏の行為と伊藤氏の行為のどちらが悪質と感じるか。多くの人は同じ感想を持つと思われる。

　もちろん、伊藤氏がこのような不法行為の実行者であることを理由に「杉田氏から被害を受けても泣き寝入りしろ」などと言うつもりはない。ただ、杉田氏の行為を許し難いと思い、多くの人にツイッターの使い方を気をつけなさいと注意を喚起するのであれば、まず、自らが行った不法行為について真摯に反省し、山口氏に謝罪すべきではないのか。

　伊藤氏があくまでも望まない性行為を強要されたというのであれば、山口氏が「合意があった」と否定していても判決が「加害行為」と認定しているのであるから、被害者として振る舞うのは勝手である。しかし、不法行為については、公表した事実そのものについては伊藤氏も争っておらず、司法の判断は「あなたの公表行為は不法行為」としたのであるから、それは真摯に受け止めて謝罪するのが筋。

　ジャーナリスト以前に人として為すべきことをしないために、多くの人から批判の声が集まるというごく単純な因果関係に、いい加減気づいたらどうかと思う。

■百田氏が指摘「４つのミス」

４つのミスを指摘する百田氏（百田尚樹チャンネル画面から）

　百田氏は25日にライブで伊藤詩織氏に関する話題を扱った。当初は伊藤氏が衆議院議員の杉田水脈氏に対して損害賠償請求を求めた訴訟で一審で請求が棄却されたニュースについて語っていたが、後半からは伊藤氏と山口氏の係争について語った。

　百田氏は争いのない事実のみを語るとし、その上で山口氏は４つのミスを犯しているとした。

（１）就職を世話をしてもらおうと意図する女性と２人で会い、飲酒したこと

（２）酔った女性を自分が宿泊するホテルに連れて行ったこと

（３）女性と性交したこと

（４）性交の際に避妊具を使用しなかったこと

　　その上で「このミスの中で、どれか１つでもなかったら、最初のミス１つめがなかったら２つ目も４つ目もない、ナンもない。…双方共に不運が重なったと思います」と私見を語った（以上、百田尚樹チャンネル・気まぐれライブ「伊藤詩織さんの杉田水脈議員に対して起こした裁判の判決について思うこと」 から）。

　１点だけ指摘しておくと、（２）については、東京高裁は「控訴人（筆者註・山口氏）が、被控訴人（同・伊藤氏）を本件ホテルに同行したことは、被控訴人の酩酊状況を踏まえた対応であり、少なくとも被控訴人の利益に反するとまでは認め難い…」（東京高裁判決令和４年１月25日、以下、本件判決 p51 １行～３行）と判示している。

　山口氏が同行させなかったら現在の事態を防げたという意味では百田氏の言うミスなのかもしれないが、酩酊した若い女性を目黒駅前に置いて自分はタクシーでホテルに戻った時に、たとえば伊藤氏が線路に転落して…という状況になればさらなる不幸、取り返しのつかない事態となってしまうことは考えに入れるべきである。

■ほしかった伊藤氏サイドからの視点

写真はイメージ

　百田氏がどこまでこの事件を調べ、裁判資料を読んでいるのかは分からないが、若干、考察が浅いように感じる。上記の４つのミスについては、因果関係を考えればどれか１つでもなかったら今とは異なる事態になっていたことは指摘の通りであるものの、それが全面的に山口氏の責任であるかのような言い方には違和感を覚える。

　山口氏の主張は、伊藤氏に誘われて性交をしたというもの。その際に、伊藤氏は私は不合格ですかと繰り返し言い、「就職活動についてまだチャンスがあるのであれば、こちら（筆者註・伊藤氏が寝ているベッド）に来てほしいなどと述べた」（本件判決 p15 ８行～９行）とあり、事後のメールでも「あの時言ってた君は合格だよって、いうのはどういう意味なんでしょうか？」と書いて送信している。

　伊藤氏が手酌でぐいぐいと日本酒を飲んで意識を失うほどの酩酊状態になり、当時の自宅は原宿とタクシーで送れる近い場所にあることを告げず（東京高裁の認定）、目黒駅で降車させることをためらわせるような状況になれば、ホテルに連れて行くしかない。４つのミスはミスとして認めるとしても、山口氏が能動的・主体的にそのような状況を実現させたかのような言い方には疑問が残る。

　酩酊した女性を放っておけないという気持ちからの行動をミスと言うのは酷であり、タクシーでホテルに同行させたのは前述のように「少なくとも被控訴人の利益に反するとまでは認め難い」と、東京高裁も認めている。

　そのため、山口氏サイドだけでなく、伊藤氏サイドから見て、そのような状況になったことの評価はどのようなものかを考え、言及すれば、視聴者から「さすが百田先生」と言われたのではないか。その意味で食い足りない話と感じた人は少なくなかったと思われる。

■同種の３つの事件

免職教師の叫びで使用した３D画像

　僕は、伊藤詩織氏vs山口敬之氏以外にも同種の事件を取材し、記事にしている。１つは連載でお届けしている「免職教師の叫び」。札幌市の中学教師だった鈴木浩氏（仮名）は、かつての教え子が中学時代から教師に性的被害を受けたと全く身に覚えのない被害を申告され、最終的に昨年１月に免職になった。

　また、首都圏の私大で教授であったＡ氏は、鬱病と統合失調症の薬の処方を受けていた教え子のＢ子さんを学業だけでなく精神面でフォローを続けて卒業させた。しかし後にＢ子さんは「何度もレイプされた」と事実ではないことを言い出し、Ａ氏は最終的に大学を去ることになった（参照・免職教師の叫び（32）君の気持ちはよく分かる）。

　３つの事件に共通するのは、女性が性的被害を訴えているが、男性はそのような事実は全くないと否定していることである。男性側は潔白を証明するために「なかったことを証明する」に等しい作業を強いられるという点で、厳しい状況に置かれた。

　３人の男性と実際に接してみると、皆、まじめで、他人のために何とか力になってやろうという思いを持つ、とても前向きな、いい人たちという点で共通している。その真面目さゆえか、相手のことを完全に信じて行動し、（自分は嘘はつかず、真実を言っているから、裁判でも分かってもらえるはず）といった考えが根底にあるように感じる。そのことが決定的な不利な状況を招いているように見える。

　たとえば、伊藤氏の事件で「もし、山口氏が性交時の声を録音するような悪趣味の人間であれば、本件は全く異なる経緯を辿った可能性がある」ということである。その録音が裁判に証拠として出てきたら、密室での出来事でどちらが虚偽を言っていたかはすぐに判別する（参照・伊藤詩織氏はなぜ執拗に盗撮を疑ったのか）。

　幸か不幸か、山口氏にはそのような悪趣味はなく、そのような悪人でもない結果、裁判は密室での出来事をめぐって最高裁まで争う結果になってしまった。密室で何があったのかは簡単には認定できず、また、どちらが虚偽を述べているのか下級審でも結論を出すのに相当苦しんでいるが、これから始まる上告審で「正直者がバカをみる」という結果にはなってほしくない。その意味で、僕は日本の司法を信じている。

■世論の怖さと現在進行形の人権侵害

感じるメディアの怖さ

　３つの事件を取材して感じるのは、世論の怖さである。大学教授だったＡ氏以外の２人の男性はどんなに「なかった」と主張してもＳＮＳはもちろん、メディアまでが男性を袋叩きにする（Ａ氏の事件はマスメディアでは大々的には報じられていない）。

　もし、山口氏の主張が全面的に正しかったら、鈴木氏の言い分が全て真実であったら、メディアはとんでもない人権侵害をしていることになる。就職のため奔走する若い社会人、あるいは真面目に学ぼうとしている学生のために力を尽くしたところ、ある日突然、メディアから性犯罪者の如く扱われ、職を失うというバカなことが起きていいはずがない。

　冒頭で示した番組で、百田氏は伊藤氏と山口氏の事件を、ボタンのかけ違いがあって、それが徐々に広がり大トラブルになったと話した。それはある意味、真実であると思うが、そのように矮小化するのは好ましくない。

　見過ごせない人権侵害が発生している可能性があり、それは現在進行形で続いているという事実に目を向けてほしい。高名な作家が「男女のトラブル」「ボタンのかけ違い」といった野次馬的な感想を口にすることは、国民に対して誤ったメッセージを送ることになりかねない。その点を意識して百田氏には情報発信をしてほしいと一国民として願っている。

■提出された友人Ｓの陳述書

取材を受ける伊藤詩織氏（中央・背）

　本訴で伊藤氏の供述に信用性があり、一部勝訴とした原審の判断を維持した控訴審判決の判断枠組みは、以下の３点に集約される。

（１）伊藤氏と山口氏は、性的行為を行うような親密な間柄にはなかった

（２）伊藤氏が意識を取り戻したとする2015年４月４日午前５時以降、ほぼ一貫して性的被害を受けたことを具体的に供述している

（３）伊藤氏が虚偽の申告を行うべき動機は証拠上認められず、山口氏を恨んでいたなどの事情もうかがわれない

（東京高裁判決令和４年１月25日、以下、本件判決 p56 ９行～18行から抜粋）

　このうち（２）については、判決文中の「ほぼ一貫」と「ほぼ」がついているのは、必ずしも一貫していないと認定されたことに他ならない。その１つが性交があった４月４日におけるイーク表参道でのカルテに記された記述（コンドームが破れた、午前２時ー３時に性交）。この点、東京高裁は伊藤氏の午前５時頃に性交があったとする陳述と相反するが、それは伊藤氏が混乱していたことによるもので、大枠において一貫しているという判断をしている。

　しかし、伊藤氏は混乱などしておらず、むしろ冷静に「コンドームが破れた」と虚偽を述べ、診察のために正確な性交した時間を申告したと思われることは既に触れた。その上で、この重要部分を本人尋問で明確に虚偽を述べており、本人の供述の信用性は低いと指摘した（参照・逆転したカルテと伊藤詩織氏供述の信用性）。

　今回、問題とする伊藤氏の友人の証言は、本件判決が「ほぼ一貫して性的被害を受けたことを具体的に供述している」とする根拠の１つとされている。

　「被控訴人（筆者註・伊藤氏）が控訴人（同・山口氏）による性被害について告白したＳ（同・判決文中は実名）の陳述書（甲14）及びＫ（同・判決文中は実名）の陳述書（甲11）には、被控訴人から、被控訴人が供述するところとほぼ同じ内容の話を聞いた旨の記載があり…」（本件判決 p54 26行～ p55 ３行）

　このように友人の陳述書は、伊藤氏の供述の信用性を担保する材料とされている。なお、Ｓ、Ｋというイニシャルは伊藤氏の著書Black Boxでの表記に従い設定した。

■甲14号証に決定的な虚偽

写真はイメージ

　ここで問題になるのはＳの陳述書である。その内容は既に他サイトにアップされており、今でも見ることができる（La Pensee Sauvage-lisanha’s site・友人Ｓ陳述書）。

　これは平成29年７月21日の日付で、宛先は東京第六検察審査会となっている。2017年５月に伊藤氏が山口氏の不起訴処分について、検察審査会に不服申立てをした際に提出されたものを民事訴訟においても提出したものと思われる。

　その供述内容は概ね、伊藤氏の供述に沿ったものであると言っていいが、中に１箇所、致命的な間違いが存在する。

「警察からのアドバイスもあって、妊娠検査に同行しました。検査結果を待つ間、事件後に山口氏から送られてきたメールを見せてもらいました。罪を認識していながら逃げるような文言ばかりで、本当に腹が立ちました。加えて、山口氏はメールで、精子の活動が低調な病気だから妊娠することはない、などと言ってきていました。本当に気色が悪く鳥肌がたちました。」（前出・友人Ｓ陳述書）

　赤い太字の部分は後で非常に重要な意味を持ってくるので、よく覚えておいていただきたい。

　伊藤氏が妊娠検査に行ったのは2015年５月７日のこと。これは原審で以下のように事実認定されている。

「原告（筆者註・伊藤詩織氏）は、５月７日、新百合ヶ丘総合病院を受診し、医師から、妊娠の可能性はほぼないとの説明を受けた。」（東京地裁判決令和元年12月18日）

　そして、山口氏がメールで「妊娠することはない」と言ってきたことは、Black Boxの中で以下のようにメールのやり取りが記載されている。

伊藤：妊娠の可能性がないと以前断言していましたが、なぜですか？（2015年５月８日22時57分）

山口：私はそういう病気なんです。（2015年５月８日23時５分）

伊藤：何の病気ですか？私の健康に関わることなので詳しく教えてください。（2015年５月８日23時９分）

山口：精子の活動が著しく低調だという病気です。（2015年５月８日23時12分）

（以上、Black Box p120 １行～５行）

　もうお分かりであろう。５月７日に伊藤氏の妊娠の検査に付き合ったＳ氏は、その場で翌日５月８日深夜に受信したメールの内容を把握していたというのである。それも単なる日付の誤記とは思えない記述となっている。即ち、「加えて、山口氏はメールで、精子の活動が低調な病気だから妊娠することはない、などと言ってきていました。」と７日の段階で現在完了形の形で８日受信のメールの内容を語り、さらに見ることのできないはずのメールの内容を見て「本当に気色が悪く鳥肌がたちました。」と感想を述べているのである。

　まだ受信していないメールの内容を読んだ上で、その感想を語っているということは思い違いなどではなく、後から伊藤氏に都合がいいような陳述にするために自ら経験していない事実とその感想を盛り込んだものと評価するよりほかない。

■看護師が症状を「気色悪い」

伊藤詩織氏の著書「Black Box」

　友人Ｓ陳述書はもともと検察審査会宛に提出されたもの。山口氏を起訴し、刑事責任を負わせる目的で全くの虚偽の内容を書いて提出したことを思うと、大胆かつ悪質である。法廷で宣誓の上、証言した場合には偽証罪（刑法169条）に問われかねない。

　もう１点、Black BoxによればＳ氏は看護師でありながら、山口氏が告げた自らの疾病に関して「気色が悪く鳥肌がたちました」という感想を持つことも社会常識に照らせば信じ難い。医療関係者が患者の病状を「気色悪い」という感想を口にすることがあり得るのか、にわかには信じ難く、もし、本当にそのような感想を持つとしたら、通常の規範意識から外れた人物と言うしかない。

　このような事実を考慮すると、友人Ｓ陳述書＝甲14号証は虚偽の事実が盛り込まれた、信用性の低い証拠と言える。この陳述書をもって「ほぼ一貫して、同意をしていないにもかかわらず、控訴人から性的被害を受けたことを具体的に供述している」（本件判決）とすることは、正常な判断とは言えないのは明らか。

　この友人Ｓ陳述書＝甲14号証の虚偽証言については、ネット上でもかなり話題になっていた。実際にこれをアップしているサイトでも、「このメールは2015/5/8　23:12付け　友人Sが5/7に見ることはあり得ない。」と注意書きを付している（La Pensee Sauvage-lisanha’s site・友人Ｓ陳述書）。

■控訴審で一気に重要性増した陳述書

写真はイメージ

　全くの虚偽を含む陳述書が原審判決後にそれほど話題にならなかったのは、伊藤氏の一部勝訴において、それほど重視されなかったからと思われる。伊藤氏の供述の信用性に関する検討の中でも、性交をしている部分の記述に関する点を問題としており、メールの日付からあり得ない陳述である点は問題となっていない。

　もちろん、民事訴訟は裁判官が自由心証主義（民事訴訟法247条）で主張を真実と認めるかどうかを決するのであり、「判断の材料は『（口頭）弁論の全趣旨』と『証拠調べの結果』であること、判断の基準は『自由な心証』によるものである…」（基礎からわかる民事訴訟法 和田吉弘 商事法務 p293）とされるから、原審の裁判官も当然に参考にしたと思われる。

　原審判決を読む限り「仮に友人Ｓ陳述書＝甲14号証の信用性がなくても、他の証拠から、伊藤氏の主張は真実と認められる」という考えに基づいて判決したことは、推測できる。

　ところが、控訴審の判断枠組みは上記（１）～（３）であり、その中の（２）の「ほぼ一貫して性的被害を受けたことを具体的に供述している」ことの１つを、友人Ｓ陳述書＝甲14号証としている。「その翌日（筆者註・2015年４月７日）にはＳ（同・判決文中は実名）に対し、さらにその翌日（同８日）にはＫ（同・判決文中は実名）に対して、控訴人による性的被害を自白し」（本件判決 p59 12行～13行）と、ほぼ一貫して性的被害を受けたことを具体的に供述という根拠としているのである。

　伊藤氏の主張を真実と認定する根拠の１つとするのであれば、陳述書の信用性は検討されなければならない。この点で、控訴審が不意打ち防止の要請の点で問題はなかったのか、疑問は残る。

■払拭されない疑惑「結論ありき」

　イーク表参道のカルテ、そして友人Ｓ陳述書の虚偽内容と、伊藤詩織氏がほぼ一貫して具体的に供述しているとした証拠はいずれも脆弱なものと言って差し支えない。

　そのような脆弱な根拠をもって伊藤氏の一部勝訴を維持した事実は、「最初から結論ありき」で認定や判断をそこに合わせたのではないかという疑いを払拭しきれない。

■退けられた伊藤氏の主張

伊藤詩織氏（左）と杉田水脈氏（杉田氏写真は同氏公式サイトから）

　伊藤氏は自らを中傷するツイッターの投稿に杉田議員が「いいね」を押したことで名誉を傷つけられたとして、合計220万円の損害賠償を求めていた。「相手をレイプ魔呼ばわりしたひきょう者」「ハニートラップを仕掛けた」「カネをつかまされた工作員」など25個の投稿に杉田議員が「いいね」を押したとしていた。

　しかし、東京地裁（武藤貴明裁判長）は「『いいね』は抽象的、多義的な表現行為で、特段の事情がなければ違法ではない」として伊藤氏の訴えを退けた。（以上、東京新聞TOKYO Web・中傷ツイートへの「いいね」に名誉侵害は認めず　伊藤詩織さんが杉田水脈衆院議員に敗訴、東京地裁）。

　もともと、この訴えには無理があった。伊藤氏の主張は記事への賛意という表現行為として「いいね」を押すことを躊躇させ、表現者を萎縮させることにつながる。このことは憲法で保障された表現の自由の制約になるのは疑いない。また、「いいね」は備忘のため、既読を知らせるためなど、さまざまな意味で使用されることがあり、一概に記事への賛意とは判断できない。

　こうした点から、当サイトでは提訴の2020年８月の時点で「『いいねを押したことで、名誉感情を侵害された』というのは無理筋」「『いいねで社会的な評価が傷ついたとは言わないが、気分が悪い』という裁判で勝ち目があると考えたのであろうか。」（参照・伊藤詩織弁護団こそ名誉毀損ではないのか）と指摘していた。今回の判決は東京地裁がそのような判断を示したことになる。

　伊藤氏はＳＮＳ上の表現に対しては多くの訴訟を提起している。「枕営業大失敗」などと書かれたイラストを投稿した漫画家はすみとしこ氏への訴えでは88万円、伊藤詩織という名前は「偽名」などとツイートした元東京大学大学院特任准教授の大澤昇平氏への訴えでは33万円の賠償を命ずる一審判決が出されている（ハフポスト・漫画家はすみとしこさんに88万円の賠償命令。伊藤詩織さん思わせるイラストを投稿、同・伊藤詩織さんを「偽名」とツイート、元東大特任准教授・大澤昇平さんに賠償命令）。

　はすみとしこ氏と大澤昇平氏の判決については、それなりに理由はあったのかもしれないが、この「いいね」訴訟は一審段階ではあるが、さすがに無理筋であったということであろう。

■山口敬之氏の反訴請求は一部認容

東京地裁・同高裁

　伊藤氏は控訴して争う姿勢を示しており、それはそれで「どうぞご自由に」と言うしかない。ただ、忘れてならないのは伊藤氏がＴＢＳの元ワシントン支局長の山口敬之氏との控訴審で、反訴請求が一部認められている点。今年１月25日に東京高裁で出された判決では、55万円の支払いを命じられている。

　これは伊藤氏が山口氏に対する名誉毀損とプライバシー侵害の不法行為を認定したものである。東京高裁では２つの公表行為について不法行為が成立するとしている。どちらもデートレイプドラッグ（以下、ＤＲＤとも表記）を伊藤氏が気付かないように服用させ、意識不明の状態に陥れたとする事実の摘示である。

（１）酔って記憶をなくした経験は一度もありません。普段は２人でワインボトル３本空けてもまったく平気でいられる私が仕事の席で記憶をなくすほど飲むというのは絶対ない。だから、私は薬（デートレイプドラッグ）を入れられたんだと思っています。（週刊新潮2017年５月18日号）

（２）デートレイプドラッグを入れられた場合に起きる記憶障害や吐き気の症状は、自分の身に起きたことと、驚くほど一致していた。（Black Box　伊藤詩織著　文芸春秋社 p66 ７行～８行）

　これらの部分が山口氏の名誉を毀損し、プライバシーを侵害しているとされた。伊藤氏はこの点について（１）はＤＲＤを服用させられたことを疑った事実を、（２）は自分に生じた症状がＤＲＤ服用時の症状と一致していた事実を、それぞれ摘示したものにすぎないと抗弁していた。

　しかし、こうした主張は東京高裁に一蹴された。

　まず、性交が行われた2015年４月４日午前から、週刊新潮の記事や、著書Black Boxで事実が公表されるまでの間に２年以上あったのに、その間、何の調査もしなかったことが指摘されている。

　「…その間、控訴人（筆者註・山口敬之氏）が不起訴処分となり、また、検察審査会への異議申立ても棄却され、控訴人がデートレイプドラッグを所持し、被控訴人（同・伊藤詩織氏）に対してこれを服用させたことを裏付ける客観的な証拠は一切得られていない中で、被控訴人自身が本件名誉毀損及びプライバシー侵害行為に至るまでの間に、相当の調査等を行った形跡もうかがわれない…」（東京高裁判決令和４年１月25日、以下、本件判決 p179 １行～６行）

写真はイメージ

　ＤＲＤを服用させていれば犯罪が成立する事案で、証拠はなく、刑事責任も問われなかった。それなのに調査も全くしないまま、ＤＲＤを服用されたかのように摘示したことは不法行為が成立するとしたのである。判決文は続ける。

　「被控訴人が、本件加害行為（筆者註・伊藤氏の同意がないまま行われたとする性交＝山口氏は同意有りと主張）により、精神的・肉体的な苦痛を受けるとともに、羞恥、混乱、困惑、怒り等の感情を抱えて苦しんだことは理解できるとはいえデートレイプドラッグに関して既に指摘した公表行為に至ったことは、軽率であったとの非難を免れないというべきである。」（本件判決 p179 ６行～10行）

　控訴審判決でも山口氏が伊藤氏との性交は同意がなかったとする原審の認定を維持したが、そのような山口氏には厳しい事実認定の上でも、当該公表行為は損害賠償の責を負うレベルのものであると判断したのである。このことは、東京高裁が伊藤氏の行為は非常に悪質と判断したと言って差し支えない。

■多くの人が覚えるであろう違和感

　伊藤氏の今回の杉田氏との訴訟の判決言い渡し後に「裁判所がセカンドレイプを許しているような気持ちになった」（共同通信47NEWS・中傷に「いいね」名誉侵害認めず）と話したことが報じられている。

　「いいね」が押されたことに損害賠償責任はないと訴えを退けられたことに被害者意識を感じる人が、ありもしない薬物投与をあったかのように著書と週刊誌で発信することに加害意識はないのか不思議に思う。多くの人がその点にも違和感を覚えているのではないか。

　山口氏との訴訟で反訴請求が一部認容されたのに加え、今回の完全な敗訴と伊藤氏には厳しい状況が続いている。この流れはどこまで続くのか。

■709条の故意の問題

　伊藤氏と山口氏の訴訟の最大の争点である性交に同意があったか否かという点について、原審も控訴審も「同意はなかった」としている。どちらも伊藤氏が2015年４月４日午前５時頃に下腹部の痛みを感じて目が覚め、気が付けば山口氏に性器を挿入されていたという伊藤氏の主張に信用性があるとして、山口氏に損害賠償金を支払うように命じた。

　ここで原審と控訴審の認定をもとにした当日の動きを、簡略化して示す。

★原審：山口氏が伊藤氏の意思に反してホテルに連れ込み、同意のないまま性交をした。

★控訴審：ホテルに同行させたのは酩酊した状況からして合理性がある。しかし、明け方に同意がないまま性交をした。

　大きな違いは、伊藤氏がホテルの部屋に入った点の解釈。原審は意に反して連れ込んだとし、控訴審はホテルに同行させたことを「少なくとも被控訴人（筆者註・伊藤氏）の利益に反するとまでは認め難い」（東京高裁判決令和４年１月25日、以下、本件判決 p51 2行～３行）としている。これは法的に考えると、不法行為の故意及び開始時期の問題と言えるように思う。

【民法709条】

故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

　加害者の故意は被害者が証明しなければならない。伊藤氏と山口氏の訴訟の本訴での故意は「伊藤氏に対し、同意のない性交をする心理状態」と言っていい。俗な表現を用いるなら”下心”。例えば、山口氏が伊藤氏と同意を得ないまま性交しているビデオが出てくれば、山口氏が実際に伊藤氏の権利・利益侵害を行なっている認識はあることは明らかで、それによって権利・利益侵害と、その故意も証明される。

　ところが、この訴えでは密室での出来事で、当事者の供述以外にほとんど証拠がない。どちらが真実なのかは両者の話を聞くだけでは判然としない。その場合、伊藤氏が不法行為の立証に失敗したとして請求を棄却してもいいと思うのだが、原審も控訴審もそのような判断はしなかった。

■不法行為法の基本

写真はイメージ

　原審は①～⑤のように認定・判断しており、２人が恵比寿の寿司店を出てから、ホテルの部屋に入るまでの経緯を重視している。

①寿司店から最寄りの恵比寿駅まで徒歩５分でタクシーに乗せたことの合理性はない

②伊藤氏が「近くの駅まで行って」と言い、また、目黒駅近くで降ろさずにホテルに向かわせた

③「まだ仕事の話があるから、何もしないから」と述べてホテルに向かわせた

④伊藤氏はすぐ近くの原宿に居住していると告げていた

⑤午前０時までに米国の政治動向を確認する必要があると言っているが、ＴＢＳから「出社に及ばず」と言われていたので、職務上必須とは認め難い

　原審が不法行為はタクシーに乗せたところから始まっていると考えているのは間違いない。山口氏は酩酊した伊藤氏を１人で帰らせるわけにはいかないという趣旨の主張をするが、判決は「本件寿司店を出た時点で、被告（筆者註・山口氏）が自らとともに原告（同・伊藤氏）をタクシーに乗車させた点について合理的な理由は認めがたい。」「やむを得ず原告をホテルに連れて行くこととしたなどと供述するが、…米国の政治の動向を確認することが職務上必須であったとも認め難く、この点においても、被告の供述はにわかに信用することができない。」（東京地判令和元年12月18日）と明確に否定している。

　山口氏が伊藤氏をホテルに運ぶ合理性はないことを示せば、何のために運んだのかーー”下心”があって連れ込んだのであろうという推測が成り立ち、山口氏の故意を推認できる。故意があれば、その故意に基づいて権利・利益侵害（本件なら同意なき性交）が行われたであろうという推測も自然なものとなる。その結果、密室での出来事の供述の信用性を比較し、伊藤氏に信用性があるとすることで権利・利益侵害があったことを認定しやすくなるという仕組みである。

　タクシーに乗せたところから不法行為の故意が現れており、それが具体的な権利・利益侵害（不同意性交）までずっと通奏低音のように流れているという図式。そうなると不法行為は、タクシーに乗せた所から始まったと見ることができる。原審が伊藤氏の請求を一部認容したのは、その枠組みによる。

　加害者の故意は被害者が証明しなければならないことは前述したが、それは「契約関係のないアカの他人に、いきなり損害賠償債務を負わせようというのであるから…原告（被害者）の方で立証しなければならない。」（民法Ⅱ 債権各論第２版 内田貴 東京大学出版会 p315）と説明される。そうしなければ加害者とされた者は、自らが加害した事実がないことを立証しなければならず、架空の被害を訴えた者が不当な利益を得ることに繋がる。両者の意見を比べ、被害者とされた人が言ってることが正しそうだから訴えを認めることは、”被害者ビジネス”の実現に司法が手を貸す結果をも招来しかねない。

■次々と潰された伊藤氏の主張

伊藤詩織氏（中央）と取材陣（撮影・松田隆）

　これに対して山口氏サイドでは、控訴審で寿司店からホテルまでの部分で故意がないことを立証することに力を入れたようである。その結果、控訴審では上記①～⑤について、ほぼ、伊藤氏サイドの主張を潰すことに成功している（︎以下が控訴審の判断）。

①寿司店から最寄りの恵比寿駅まで徒歩５分でタクシーに乗せたことの合理性はない

︎伊藤氏は千鳥足で、時折、並木に手をついて休む状態。タクシーを拾ったが最寄りの恵比寿駅は進行方向とは逆のため目黒駅に向かった

②伊藤氏が「近くの駅まで行って」と言い、また、目黒駅近くで降ろさずにホテルに向かわせた

︎伊藤氏の意識は著しく不安定な状態で、履歴書に記載された居住地の川崎市が遠方であり、かつ、目黒駅で降ろして万が一のことを考え不安になるのは当然

③「まだ仕事の話があるから、何もしないから」と述べてホテルに向かわせた

︎目黒駅で降車したいと言い張る伊藤氏を宥めるためにした発言とみる余地がある

④伊藤氏はすぐ近くの原宿に居住していると告げていた

︎原宿に住んでいたと告げたことを裏付ける証拠はなく、山口氏も聞いていないとしている

⑤午前０時までに米国の政治動向を確認する必要があると言っているが、ＴＢＳから「出社に及ばず」と言われていたので、職務上必須とは認め難い

︎ワシントン支局長の地位にある以上、確認することは特に不自然・不合理ではない

　この結果、控訴審は以下のように判示した。

「被控訴人（筆者註・伊藤氏）を本件ホテルで休ませてから帰宅させるのが無難であると考えたとの控訴人（同・山口氏）の供述内容は、相応の合理性を有するものということができる。…控訴人が、被控訴人を本件ホテルに同行したことは、被控訴人の酩酊状況を踏まえた対応であり、少なくとも被控訴人の利益に反するとまでは認め難い…」（本件判決 p50 20行～ p51 ３行）

　「少なくとも被控訴人の利益に反するとまでは…」という部分は、故意という内心については断言できないまでも、少なくとも権利・利益侵害がそこから始まったとは認められないという意味であろう。

■山口氏勝訴でもいいと思うが…

写真はイメージ

　不法行為の故意の発現、開始時期とされた部分を潰せたのであるから山口氏勝訴としてもいいのだが、控訴審はそうはしなかった。伊藤氏の被害の申告は性交後も一貫しており信用できるとして、一部勝訴としたのである。

「控訴人による性被害について、知人に相談した上で、警察署にも被害申告をしており、複数の病院の医師等に対しても、その申告内容に正確さを欠いている部分があるとはいえ、自己の意思に反して性的行為を受ける立場になったことを申し述べるとともに、精神面の不調を訴え…ほぼ一貫して、同意をしていないにもかかわらず、控訴人から性的被害を受けたことを具体的に供述しているものと認められる。」（本件判決、p55 26行～p56 ８行）

　分かりやすく言えば「被害を受けた後もずっとそのように言ってるから、その通りのことがあったに違いない」ということ。そして、性交があった日の午後、イーク表参道でモーニングアフターピルを処方してもらった際には一貫した供述からは外れているが、それは伊藤氏が混乱していたとして例外とし、大枠で一貫性を保っていると判断した（参考・逆転したカルテと伊藤詩織氏供述の信用性）。

　原審のストーリーは完全に破綻したが、控訴審は新たな判断で伊藤氏の一部勝訴を維持したのである。このあたりが釈然としない部分。タクシー関連は枝葉末節ではなく、原審もかなり力を入れて検証している。それが否定されたのであれば、判断は逆になってもおかしくない。それを別のストーリーを組み立てて結論を維持ということであれば、結論ありき、「女性があれほど言ってるのだから、きっと嫌な目に遭ったのだろう」というような安直な考えが裁判官にあったのではないかとも思える。

　なお、部屋に入ってから、山口氏は吐瀉物で汚れた伊藤氏のブラウスを洗い、ハンガーに掛け、４日午前１時までメールのチェックや（米国への）出発準備をしたと認めるのが相当としている。そうすると、控訴審が描く当日の山口氏の行動は以下のようになる。

★寿司店を出た時に伊藤氏は酩酊状態。一人で帰すのも危ないから、とりあえずホテルで休ませようと考えた。それは酩酊した女性の扱いについて合理的な思考、方法である。そして伊藤氏がベッドで寝た後も、午前１時までメールのチェックや出発準備をしていた。午前５時前に伊藤氏が寝ている間に性交に及んだ。

　東京高裁は、山口氏が狼男のように満月を見て豹変したとでも言うのか。不自然な認定・判断をしてまで、結論を維持する理由が分からない。

■新しい理由を持ち出しての一部勝訴

　このように控訴審は、原審の構成を否定したにもかかわらず、新しい理由を持ち出して伊藤氏の一部勝訴とした。

　一貫性の問題でいえば、イーク表参道でモーニングアフターピルを処方してもらった部分では明らかな虚偽があることは指摘済み（参考・逆転したカルテと伊藤詩織氏供述の信用性）。それ以外にも決定的と思える瑕疵がある。控訴審が組み立てた新しい構成は、ところどころ穴が空いているように思える。

　その点は稿を改めて説明しよう。

■原審は医師が勝手に書いたと認定

写真はイメージ

　2015年４月４日午後、伊藤詩織氏はイーク表参道でモーニングアフターピルの処方を受け、服用している。その際のカルテには以下のように書かれていたことが原審の原告（伊藤氏）への反対尋問で示されている。

「coitus　4/4　AM2-3時頃　コンドーム破れた」（閲覧制限されている乙７号証、原告への反対尋問から）

　coitusとは性交のこと。伊藤氏は午前２時から３時に性交があり、その際にコンドームが破れたと言ったと書かれているのである。性交の時間に関して言えば、午前５時に下半身の痛みで目が覚めたとする伊藤氏の主張と食い違い、誘われて午前２時過ぎに性交したという山口氏の主張に合う。

　伊藤氏は原審で行われた当事者尋問で以下のように答えている。

「（カルテにあるとおりに答えたのでは、という問いに）いいえ、違います。私が起きて事実を確認したのが５時だったので、このとき明け方とだけお伝えしていました。また、ここでは、コンドームが破れたなどという言葉も使っていないため、勝手に書かれたものだと思います。」

「…そこで言われた一言は、いつ失敗されちゃったの、でした。そのとき私は何をどう説明しようと、頭の中でぐるぐる考えていたので、その問いに一言、明け方とだけ答えたことを覚えています。」

※ともにLa Pensee Sauvage-lisanha’s site・本人尋問２から

　これを受け、原審・東京地裁は以下のように判示した。

「もとより、アフターピルの処方のみを目的とする診療で、患者から詳細な聴取がされていないとしても不自然とはいえないこと、原告が…アフターピルの処方の対象となる性交渉の詳細を述べることに抵抗を感じていたと考えられることからすると、原告の曖昧な申告に基づき、カルテに不正確な記載がなされたとの疑念も払拭することができない。」（東京地判令和元年12月18日）

　患者の言ったことを簡略して書く医師はいても、全く申告していない事実をカルテに書き込む医師はいないと思うが、東京地裁は異なる考えを持っていたようである。

■控訴審は”言った通りに書かれた”

伊藤詩織氏（中央）

　原審の判断に対し、山口氏サイドはイーク表参道に証言を求めたところ、「当院としては、カルテに記載がある内容が、医療行為の全てであり…カルテへの記載内容のみで、ご判断頂ければ幸いです。」という回答を得て、書証（乙94号証）として提出した（参照・伊藤詩織氏 乙94号証でチェックメイトか）。

　これを受けて控訴審では事実認定を以下のように変更した。

「診療録（筆者註・カルテのこと）は医師がその業務上作成するものであることなどに照らし、その記載は信用することができ、被控訴人（筆者註・伊藤詩織氏）がイーク表参道の医師に対し、上記診療録の記載どおりの申告をし、これを同医師が診療録に記載したと認めるのが相当である。」（東京高裁判決令和４年１月25日、以下、本件判決 p58 22行～25行）

　東京高裁は「伊藤氏はカルテに書かれているとおりに言った」と認定。これは、前述の伊藤氏の当事者尋問での「その問いに一言、明け方とだけ答えたことを覚えています。」という供述は虚偽と認定したに等しい。

　それなのに、伊藤氏を一部勝訴とした理由は以下のように説明されている。

「上記の診療録には、避妊具が破れたといった客観的事実に反する記載が併せて記録されており、その意味では、被控訴人が、同医師に対し、その理由は必ずしも明らかではないものの、本件行為（筆者註・両者による性交）があった時間を含め、混乱等を背景にその認識とは異なる申告をしたとみる余地がある。」（本件判決 p59 ３行～７行）

　この判断には２つの問題点がある。

（１）当事者尋問で明確な虚偽を述べていることを無視

（２）避妊具が破れたという事実に反する記載があることから、午前２時から３時の信用性も認めていない

■原審と控訴審の判断の違い

写真はイメージ（東京地裁・同高裁入口）

　（１）について、前述の当事者尋問では、原告側の弁護士から「これはイーク表参道のカルテですが、上のほうに、「AM2―3時頃、コンドーム破れた」と記載があります。あなたはこのように答えたんじゃないですか。」（La Pensee Sauvage-lisanha’s site・本人尋問２）と聞かれたのに対して「いいえ、違います」と明確に否定し、「明け方とだけ答え…」と返している。この発言は伊藤氏が思い違いでも錯乱でもなく、意識的に虚偽を語っていると判断して差し支えないと思う。

　東京高裁は性交の同意の有無についての判断は両者の供述の信用性を比較、評価した上で決するとしているため、重要な部分で明確な虚偽を述べている伊藤氏の供述は信用できないとしてもいいはず。ところが、全く逆の判断をしている。

「控訴人による性被害について、知人に相談した上で、警察署にも被害申告をしており、複数の病院の医師等に対しても、その申告内容に正確さを欠いている部分があるとはいえ、自己の意思に反して性的行為を受ける立場になったことを申し述べるとともに、精神面の不調を訴え…ほぼ一貫して、同意をしていないにもかかわらず、控訴人から性的被害を受けたことを具体的に供述しているものと認められる。」（本件判決、p55 26行～p56 ８行）

　極めて抽象的に表現すれば、原審は「カルテに書かれた通りには話していないから、一貫性は保っている」という判断。一方、控訴審は「カルテに書かれているとおりに話したが、それは混乱状況にあったから事実と異なっていても仕方なく、大枠で一貫している」と判断したことになる。

　原審の判断であれば、当事者尋問で伊藤氏が「明け方とだけ答えた」という供述は虚偽ではない。しかし、控訴審の判断では明確な虚偽と認定されたことになる。

　当該虚偽の供述は枝葉末節ではない。問題の核心部分、供述の一貫性という性交の同意の有無を決する部分のやり取り。その重要部分の事実認定に大きな影響を与える供述で、はっきりと虚偽を述べているのに信用性があると判断しているのは理解に苦しむ。

■「コンドームが破けた」は合理的な話

　（２）について説明しよう。本件判決では、伊藤氏がイーク表参道でコンドームが破けた云々を言い出したのは混乱等が背景にあり、時間等を含めて認識と異なることを言った可能性を認めている。確かに全く事実ではないことを言い出しているのは、精神面で混乱を生じているかのように思えなくもない。

　しかし、よく考えると、この申告は合理性を有する。それを説明するには、アフターピルについて基本的な部分を押さえる必要がある。アフターピルは妊娠を望まない女性に処方するものであるが、どのような状態の時に使用されるのか。実際に扱っているクリニックのホームページを見ると、以下のような場合が多い。

①避妊せずに性行為をした（故意）

②（コンドームが破れた等）避妊に失敗した（事故もしくは過失）

③レイプ被害を受けた（事件被害）

　山口氏の供述に従えば①を申告すべきで、伊藤氏の供述が真実であれば③を申告するはずである。③を申告しなかった理由を伊藤氏は「（医師から）『どうしましたか？』と一言聞いてもらえたら、その後の展開はまったく違っていたのではないか」（Black Box p62 ８行～９行）と、診察した医師の対応に責任があるとしている。その真偽は措くとして、伊藤氏には③を申告できない事情があり、③を申告しない場合、①か②を選択することになる。

　伊藤氏の著書によると、イーク表参道は予約が無いと診察できないが、「とにかく緊急なので、モーニングアフターピルだけでも処方して下さい、と必死で頼み、何とか診察室に入ることができた。」（Black Box p62 １行～２行）と、かなり無理を言っている。この状況で①の事情を説明すれば「避妊をせずにセックスをして、予約もないのに無理やり診察しろとは何事ですか。他の患者さんにも迷惑です」と、小言の一つや二つは覚悟しなければならない。そうならないためにも、自らに責任がない②を申告するのはごく自然のことである。

　このようにごく当たり前、合理性のある話で、伊藤氏がこれをもって混乱していたとは思えない。逆に混乱していたら言えない話である。

■判断の前提が揺らぐ

写真はイメージ

　東京高裁は（コンドームが破けたという唐突な話が入っていることから混乱をしているに違いない）と考え、それゆえ（山口氏の主張に合う午前２時～３時も信用性はない）という判断をしているが、コンドームが破けた話に、そう語るべき合理性が認められれば、判断の前提が揺らぐ。

　それでは午前２時～３時に性交を行ったと申告すること自体に合理性はあるのか。

　伊藤氏が処方されたアフターピルは控訴審判決によると「NORLEVO（ノルレボ錠）」。この薬の効用は、扱うクリニックのホームページに以下のように記載されている。

「日本で承認されているアフターピルNORLEVO（ノルレボ錠）は、性行為から72時間以内に1錠を服用します。飲むのが早いほど効果が高く、12時間以内では99%以上の確率で避妊できます。」

「妊娠阻止率　85％　※内服が早ければ早いほど避妊効果は高くなる」

※以上、メディアージュクリニック青山院HPから

　このように内服の時間によって妊娠阻止率が変わってくる薬品であり、診察の際に性交時間は重要になる。性交した時間で虚偽の申告をすれば、為されるべき正しい診断を阻害する。そのリスクを避けるために事実を述べるのは当然。「コンドームが破けた」には虚偽を言うメリットがあっても、性交の時間は虚偽を言うメリットはなく、逆に正しい診断を阻害するデメリットが生じる。

　イーク表参道で診察を受けたのは午後２時過ぎと言われている（カルテには時刻が入っていたと言われるが、現在、閲覧制限がかかっており確認できない）。性交から12時間、99％以上の確率で避妊できるギリギリのタイミングである。伊藤氏が焦って処方をお願いするのも頷ける。

■虚偽供述を認定しながら信用性あり

　以上のように、控訴審判決は伊藤氏の明らかな虚偽供述を認定しながらも、信用性があると判断している。さらにイーク表参道での伊藤氏の申告に対する評価を誤り、合理的な発言を混乱の中でなされた発言と評価した。

　その結果、伊藤氏の一部勝訴という不当な結論を導いている。以上の点から、控訴審判決は破棄されるべきと考える。

■対立する両者の主張

伊藤詩織氏（撮影・松田隆）

　伊藤氏が山口氏に損害賠償を求め、山口氏が名誉毀損で損害賠償請求等の反訴提起をした裁判の控訴審判決は１月25日、東京高裁（中山孝雄裁判長）で言い渡された。山口氏に332万円余の支払いを命じる一方で、一審では棄却された反訴請求の一部が認められ、伊藤氏に55万円の支払いを命じた。両者共に上告している。

　本訴（伊藤氏の山口氏への訴え）のポイントは2015年４月４日午前に行われた性交につき、伊藤氏の同意があったか否かという点。密室での出来事、何があったのかは当事者である２人にしか分からない。両者は性交があったことは認めているが、伊藤氏は同意はしておらず、山口氏は同意があったと主張しており、事実関係も全く異なる。両者の主張を簡潔にまとめると以下のようになる。露骨な性表現が含まれているが、重要な意味を持つのでご容赦いただきたい。

★伊藤氏：４月３日夜に２人で寿司屋で飲食し、翌朝午前５時に山口氏が滞在するホテルの部屋で下腹部に裂けるような痛みを感じて目が覚めた。山口氏の性器が挿入されている状況で、「痛い」「やめて」と言ってもやめてくれず、「トイレに行きたい」と言うと体が離れ、トイレに行った。しかし、トイレを出ると山口氏が目の前に立っており、ベッドに押し倒され無理やり性行為をされそうになった。英語で「何するつもりなの」「何でこんなことするの」などと罵倒した。激しく抵抗したため、この時は性交（性器の挿入）は行われなかった。

★山口氏：４日午前２時頃にホテルの一室で伊藤氏が目を覚まし、「私は不合格ですか」と聞くなどした。その後、伊藤氏に「少しでもチャンスがあるならこっちへ来て下さい」と誘われ、２時過ぎ頃から性交を始め、性器を挿入したものの最終的に射精には至らなかった。それから眠り午前５時に起きると伊藤氏がバスルームから出てきた。ブラウスが濡れているという彼女にＴシャツを貸し、送り出した。

　提訴の時から、性交の同意については真っ向から意見が対立しており、原審は伊藤氏の言い分に信用性があるとして損害賠償請求を一部認めている（東京地判令和元年12月18日）。

　控訴審の性交に関する同意の有無の判断は「その前後の経緯を含め、被控訴人（筆者註・伊藤氏）と控訴人（同・山口氏）の各供述が食い違うため、それらの信用性を検討することが重要であることから…その前後の経緯等を踏まえ、各供述の信用性を評価した上で、本件行為（同・両者の性交）が被控訴人の同意に基づくものではなかったと認められるか否かについて検討することとする。」（東京高裁判決令和４年１月25日、以下、本件判決 p39 16行～21行抜粋）とされている。

■性交後の行動の評価

東京高裁の判断には疑問が残る

　上記の方法で東京高裁が検討した結果、伊藤氏の供述に信用性があるとした。

　「被控訴人は、本件行為後、間もなくモーニングアフターピルを服用し、控訴人による性被害について、知人に相談した上で、警察署にも被害申告をしており、複数の病院の医師等に対しても、その申告内容に正確さを欠いている部分があるとはいえ、自己の意思に反して性的行為を受ける立場になったことを申し述べるとともに、精神面の不調を訴え…ほぼ一貫して、同意をしていないにもかかわらず、控訴人から性的被害を受けたことを具体的に供述しているものと認められる。…友人、医師及び警察に対して、性的被害を受けたことを繰り返し訴えていることについては、被控訴人の供述を前提にすると、事実の経緯として、合理的かつ自然に説明することができる。」（本件判決、p55 25行～p56 14行抜粋）

2015年４月の伊藤氏の主な行動

　ここで、山口氏と性交した後の伊藤氏の動きを示した表を見ていただきたい。

　このように性的被害を受けた人間でなければ、絶対にしないと思われることをしている点が供述の一貫性と評価され、事実の経緯が合理的かつ自然説明できると判断している。

　性的被害を受けたと主張することを決めたら、一貫した行動をするのは当然。それが直ちに真実であるか虚偽であるかを決定する要因とはなり得ないが、その点はひとまず措くとする。

　重要なのは４月４日、まさに性交が行われた日の午後にイーク表参道でモーニングアフターピルの処方を受けていることである。

■伊藤氏がおそれた妊娠の可能性の謎

控訴審判決後、会見する山口敬之氏（撮影・松田隆）

　伊藤氏はなぜ、モーニングアフターピルを処方してもらったのか。答えは簡単、「妊娠する可能性があると考えたから」である。実際、伊藤氏はコンドームが破けたと医師に話し、妊娠の可能性を明らかにしてピルを処方してもらった。伊藤氏がこのように話したことを原審は認定しなかったが、控訴審では認定された。

　この日４日は伊藤氏の自宅に妹が来る予定になっており、著書Black Boxで、以下のように記述している。

　「妹が来るまでに病院へ行こうと思った。妊娠の可能性が気になって、とにかくモーニングアフターピルをもらいたかったのだ。…そうしているうちに、何も知らない妹が到着してしまった。…妹に、どこか近所の店で洋服でも見ていて、と声を掛け、一番近くにある産婦人科へ出かけた。」（Black Box p61 ４行～14行抜粋）

　妹を待たせてでもモーニングアフターピルを服用しなければという行動が、本気で妊娠を恐れていたことを示している。

　ここで考えていただきたいのが、冒頭に掲げた伊藤氏の主張である。伊藤氏は午前５時に目が覚めた時に下腹部に痛みを感じ目覚め、山口氏の性器が挿入されていることに気付いた。しかし、山口氏が射精したとは書いていない。トイレに行って体に傷があることを確認し、ドアを出たら山口氏がいて、また、ベッドに押し倒され、性交をされそうになったが、激しく抵抗したことで性器は挿入されずに終わっている。

伊藤詩織氏の著書「Black Box」

　もし、山口氏が性器を挿入し射精をしていたら、トイレに入った伊藤氏は膣内に出された精子が降りてくるのを感じるはず。著書Black Boxにはそうした表現は一切ない。そして、伊藤氏がトイレに行っていた時間は長くても３分程度と思われるが、当時48歳か49歳の山口氏が射精した数分後に、もう一度、性交をしようと伊藤氏をベッドに押し倒すことなど考えられない。しかも、相手が「殺される」と思うほどの激しさで。

　伊藤氏の主張に沿って考えれば午前５時に性交されていることで目覚め、前述のような状況を説明するのであれば体内に射精されていないことは分かっているはず。それがその日のうちに妹との約束を後回しにしてまでも病院に行ったのである。供述とその後の行動が全く繋がっていない。つまり、ピルの服用は、伊藤氏の供述の信用性を毀損する事実なのである。

　なお、伊藤氏は警察にブラジャーを提出して山口氏のＤＮＡを検出させているようであるが、「当時、私はすぐに全ての下着を洗濯してしまったので、（山口さんとのホテルでの件の際）どの下着を身につけていたか覚えていなくて、3つの黒い下着を警察に提出しています」（Buzz Feed・伊藤詩織さんが「この際ですから」と苦言。質問者に「私の下着を公開するな」）としている。

　もし、山口氏が体内に射精していれば、膣内を降りてきた精子が下着に付着したはず。それをすぐに洗ってしまったのは、付着がなかったからと思われる。そもそも自分をレイプしたとする男の精子が付着した下着を他の下着と一緒に洗ってその後も使うことなど考えられず、その点からも山口氏は射精をしていない事実がうかがわれる。

■ブラックアウトの可能性

写真はイメージ

　ピル服用の事実が伊藤氏の供述の信用性を毀損するとして、山口氏の供述でも射精の事実はないため、山口氏の供述の信用性も毀損すると考えられないか。

　しかし、ピル服用は山口氏の供述の正しさを証明する働きがある。これは端的に言えば、「射精をされていない確信」を伊藤氏が持ちうるかという問題。伊藤氏供述の午前５時に性交が行われたと考えると、性交後、相手を罵倒し、Ｔシャツを借りる交渉をした後で６時にホテルを出てスタスタと歩いている。それらの要素から酔いはかなり覚めていると思われ、体内に射精されていない確信を持っても不思議はない。普通に考えれば焦って産婦人科に行く必要はない。

　ところが、山口氏供述では性交が行われたのは午前２時過ぎとしている。午後11時まで寿司店で飲食し、伊藤氏はアルコールを過剰に摂取したためにタクシーやホテルで激しく嘔吐した。そして、控訴審判決はアルコール性健忘症（アルコール性ブラックアウト）の存在を認めている。

　「ブラック・アウトでは、記憶喪失や短期記憶障害、前向性健忘を起こすため、周辺環境に対して短期的に応答できたとしても（例えば会話や車両運転等）、本人はそれらの事象をほとんど記憶していない。このような状態では記憶障害以外の認知機能に異常は少なく、日常的な自動行動は行えるが、正常な論理的思考や合理的判断はできない。」（本件判決 p39 ４行～９行）

　このような判断の上で、判決文は以下のように断ずる。

　「被控訴人が…同日午後11時頃まで、本件寿司店で控えめに見ても日本酒を２合から３合程度は飲んだことを前提とすると、翌４日午前５時頃の血中アルコール濃度は、1.29～1.65～2.00 mb/ml と推測され、その時点もアルコール性健忘が生ずる可能性が指摘されているのである。」（本件判決 p66 8行～13行抜粋）

　午前２時に性交をした後、そのままベッドで休んでおり、立ち上がって膣内の精子が降りてくるということはなく、下着に精子が付着する蓋然性も低い。午前５時より午前２時の方がアルコール性ブラックアウトの可能性が高いのは言うまでもない。

　周辺環境に対して短期的に応答して性交を行ったとしても、記憶障害が生じるのは午前２時の方が高いということであり、体内に「射精をされていない確信」を持てる可能性は圧倒的に午前５時の方が高い。そう考えると、伊藤氏がピルを服用したのは、午前２時に性交が行われたもののブラックアウトで「射精されていない確信」が持てなかったからと推理するのが自然な流れである。

■上告受理申立ての理由になるか

写真はイメージ

　参考までに原審での判断について言及すると、イーク表参道でモーニングアフターピルの処方を受けたことについて、「避妊することなく行われた本件行為が、原告の予期しないものであったことを裏付ける事情」（東京地判令和元年12月18日）と評価している。それは避妊具を使用しなかった際に採用するＢプランと解釈すべきと思うが、そのような判断は示していない。

　伊藤氏が「体内に射精されていない確信」を持てなかった事情を考えると、両者の供述の比較において、山口氏の供述の信用性は一気に高まる。

　ところが、東京高裁は「主張の一貫性」という観点からその事実を伊藤氏供述の信用性を補強するものとした。証拠の評価を誤った結果、不当な結論を導き出したことは民事訴訟法318条１項後段、いわゆる裁量上告の制度で上告受理申立ての理由にあたると解される可能性はある。

　この点、民事訴訟の基本書は「実際の運用では、受理、不受理の判断に際して、個別事件の救済も考慮の要素とされている…」（ジュリスト1317号 平成18年６頁・35頁を引用する新民事訴訟法講義 第２版補訂２版p625 中野貞一郎ほか 有斐閣）と説明している。

　当該判決はそれ以外にも理解に苦しむ部分があり、その点は稿を改めて、指摘することとする。

■山口氏「全く納得できない判決」

判決後、会見した山口敬之氏（撮影・松田隆）

　判決は、山口氏と伊藤氏との間に性行為の同意がなかったとする一審の判断を踏襲し、332万円の支払いを命じた（請求額は1100万円）。山口氏側が出していた、性行為が強要されたものであることを否定する理由付否認（参照・追い詰められた伊藤詩織氏 控訴審の行方）は、控訴審段階でも伊藤氏の訴えを棄却させるだけの効果が認められなかったことになる。

　伊藤氏は判決を受け、「この民事裁判で（性行為について）同意がなかったと認められたことは、その点に関してはとても大きいのではないのかなと思います」と話した（KyodoNews）。

　一方の山口氏は東京高裁内にある司法記者クラブで会見。冒頭、自らの所見として反訴請求が一部認容されたことについては評価しつつも「本件の判決には全体として大いに不満がありますので、上告することとし、その準備に入っています」と話した。

　性行為について合意がなかったとされた点について問われると、判決文を読めていないことを前提にした回答と断った上で「一審段階でこちらが主張したことは、一審では悉く弾かれている状態だったのですが、控訴審ではこちらの主張を相当程度、認定してくれているようなんですね、拾い読みした限りは。それなのに結論としては、いわゆる性的被害を受けた、暴行を受けた、あるいは膝を怪我したとか、そういうことについては真実相当性があるという、冒頭の判決の読み上げがそういうふうになっていましたので、そこは私の主張と全く違うので。それから結論についても332万円という賠償を含めまして、私としましては全く納得できない判決だということです」と話した。

■伊藤氏「気持ちを書いたまで」

　判決で見逃せないのは、反訴請求が一部認容されたことである。伊藤氏がデートレイプドラッグを用いて同意のない性行為をされた可能性があると著書「Black Box」などで言及した点については真実性が認められず、名誉毀損に当たるとして55万円の支払いを命じられた。

　一審では認められなかった不法行為が認定された点につき、伊藤氏は「この経験を書いたBlack Boxに『確定はしないけれども』という表現を使いながら、自分の疑っている気持ちを書き、それを表現していました。それについては私の中で感じたことで、気持ちを書いたまでなんですけども…そういった被害が（世間には）あるということを広く知らしめられたということについては、私の中で１つ大きな進歩であったと感じています」（ポリタスＴＶ）と話すにとどまった。

　それに対し、山口氏は会見の冒頭でこの点に触れている。

　「デートレイプドラッグなるものの主張をめぐって、伊藤さんの不法行為を認め、損害賠償を認めたこと、これは高く評価いたします。伊藤さんが日本のテレビ、ラジオ等にとどまらず、世界中のメディアで『薬を盛られた』などと繰り返し発信していて、こうしたデタラメを世界中にばら撒いたことについては、私は強い憤りをもっていました。伊藤さんが事実でないことを事実であるかのように流布したことを裁判所が認めた事実は大きいと受け止めています。」

■伊藤氏も不法行為の実行者

写真はイメージ

　本訴請求の部分については、結論として伊藤氏の請求を一部認容しており、山口氏サイドにすれば苦しい状況になったのは間違いない。これをひっくり返すのは不可能とは言わないまでも、確率としてはかなり低いことは認めざるを得ないはず。それでも山口氏はわずかな可能性に賭けて、自らの主張を続けていく姿勢を示している。

　苦しいという点では、伊藤氏の方も決して楽な状況ではない。一審では認められなかった自らの不法行為が認定され、賠償を命じられたからである。同情すべき被害者の地位にあったものが、山口氏の名誉を毀損した不法行為の実行者で、損害賠償を命じられた者という地位に置かれたと言っていい。

　この先、争いは最高裁が舞台となる。山口氏は上告を明言しており、実際には上告受理申立て（民事訴訟法318条）をすると思われ、伊藤氏側も不法行為が認定されたことで上告（上告受理申立て）、もしくは附帯上告（附帯上告受理の申立て）する可能性はある。

■事件は最終局面へ

　山口氏は会見後、都内で支援者と懇親会を開催した。励ましの言葉を受けて上告審への強い思いを口にするなど、戦う姿勢を明らかにした。

　「Black Box」事件は最終局面へと入ることになる。

■レアケースの高裁の審理

山口敬之氏（撮影・松田隆）

　判決を考える前に、両者の請求を見てみよう。

本訴：伊藤氏が不法行為（肉体的及び精神的苦痛等を伴う性行為）による損害賠償請求権に基づき、1100万円の支払いを求めた。

反訴：山口氏が不法行為（名誉毀損等）による損害賠償請求権に基づき、１億3000万円の支払いを求めた。

　附帯する請求は省略した。判決は既によく知られているように、本訴が請求の一部認容（330万円）、反訴は請求棄却である。

　控訴審は異例の展開で昨年９月21日に結審した。山口氏は当サイトのインタビューに「今回の控訴審は一審を事実上ゼロにする、事実認定から判決の結論までほとんどリセットする非常に珍しい形で進みました。控訴審では、一審の判決に瑕疵があったかどうかという形で審理が進むケースが多いと言われているようです。」と答えた（１・25判決直前 山口敬之氏に聞く（前））。

　確かにこのような例は珍しい。通常、控訴審は続審制という方法で審理される（民事訴訟法298条１項、296条２項、297条）。この続審制は「一審の資料と控訴審で新たに提出された資料を合わせて判断資料としつつ、一審判決の当否を審査するという形がとられる。」（基礎からわかる民事訴訟法初版　和田吉弘著　p577　商事法務）と説明される。

　もっとも「実務上は、第一審記録に基づいて第一審判決の当否について先行判断を行い、控訴理由が納得のできるものである場合にのみ控訴審において審理を続行するといういわゆる事後審的審理方法がとられているようである」（新民事訴訟法講義　第２版補訂２版　中野貞一郎ら編　p608　有斐閣）とされる。

　控訴審の審理手続の細かい話は問題ではない。大事なのは和田氏の著書にある「一審判決の当否を審査する」という部分である。つまり、一審の判断が正しいかどうかをチェックするのが控訴審の判断方法である。それが山口氏の言う「控訴審では、一審の判決に瑕疵があったかどうかという形で審理が進むケースが多いと言われている」という発言の趣旨と言っていい。

■理解に苦しむ一審の判断

東京高裁（撮影・松田隆）

　山口氏の発言が真実であれば、原審判決をチェックするはずの控訴審で、原審判決をリセットし、自判することになる。これは「覆審制」に近い。覆審制とは「新たな第一審というべきもの」であるが、「この制度は不経済であり、また、控訴審でやり直すことで一審が軽視されることにもなる」（ともに前出の基礎からわかる民事訴訟法初版 p578）と説明される。

　このようなことを東京高裁が行ったのはなぜか。これは勝手な推測に過ぎないが、原審・東京地裁の判断枠組そのものが間違っており、その枠組みに沿ってチェックが出来なかったからと思われる。

　原審はどのような判決を下したのか。これは比較的よく知られていると思うが、山口氏は午前２時から３時頃にかけて、相手から誘われて合意の上で性行為を行ったとし、伊藤氏は午前５時頃に性行為を強要されたと主張しており、そのような両者の主張を比べ、「伊藤さんの言う方に信憑性がある」として、請求を一部認容したのである。

　不法行為に基づく損害賠償請求の場合、原告（被害者＝ここでは伊藤氏）が加害の事実、①故意・過失、②権利・利益侵害、③損害の発生、④因果関係（①によって③がもたらされたこと）を主張・立証しなければならない。立証に失敗すれば請求棄却である。ところが、原審ではそうした加害の事実に関する攻撃防御ではなく、両者の主張のどちらが信用できるか、という方法で伊藤氏の請求の一部認容判決を言い渡したのである。

　原審が、なぜそのような判断をしたのかは分からないが、控えめに言ってお間抜けであろう。不法行為に基づく損害賠償請求の攻撃防御方法を全く無視した判断枠組による判決が控訴審にあがってきたら、本来あるべき判断枠組（伊藤氏が主張・立証）に沿って、改めて証拠を評価していくしかない。そうすると山口氏の「控訴審では原審と全く同じもの（判決内容）が出てくることはないと思います」（１・25判決直前 山口敬之氏に聞く（前））という言葉の意味が分かってくる。伊藤氏の請求の一部を認容した原審の判決は破棄されるものと思われ、そのことを山口氏は「全く同じものが出てくることはない」と表現したのであろう。

■過失による不法行為の可能性

写真はイメージ

　そうすると山口氏の逆転全面勝訴か、と思われるが、そう単純なものではない。実際、山口氏は前出の言葉の後ろに「どれだけ違う内容が出てくるのかは分かりません。」と付け加えている。

　伊藤氏は性行為を強要されたと主張しており「殺される」と思うほどの強引な行為をされた、それによって膝を傷めたなど、山口氏の性行為を強要する故意の存在を主張していると言っていい。この故意は山口氏の意見陳述の５つの質問（山口敬之氏 意見陳述の全文）などの主張から認められる可能性は少ないと思われる。

　しかし、不法行為は故意ではなく、過失による行為でも成立する。伊藤氏の言う午前５時に性行為を強要されたことは認められなくても、両者に性行為があったことは事実。その際に、伊藤氏はあくまでも性行為は望んでいなかったが、山口氏が合意があると誤解し性行為が行われたとしたら、つまり、合意があると誤解したことが過失であるという判断ができないわけではない。

　伊藤氏サイドは山口氏にそのような過失があったと主張はしていないと思われるが、過失のような抽象度の高い一般条項（他に信義則違反、権利の濫用、公序良俗違反など）を「規範的要件」と呼び、過失の成立を根拠づける具体的事実（評価根拠事実）を主張すれば、過失が認定され得る。山口氏の過失の成立を根拠づける具体的な事実が伊藤氏の主張の中に含まれていれば、山口氏には過失があったと裁判所が認定できると考えられる。

　原告サイドが「過失がありました」という主張をするだけなら、被告サイドは防御のしようがない。そのため、過失の成立を根拠づける具体的な事実（評価根拠事実）を主張することが求められ、その主張があれば過失の成立が認められるという「主要事実説」で民事訴訟は運用されている。

　それを踏まえて山口氏は「どれだけ違う内容が出てくるのかは分かりません。」と言ったものと考えられる。それは「不意打ち」のようでもある上、山口氏の主張する事実（伊藤氏から誘ってきた）から認められにくいのは確かであるが、講学上、可能性はないわけではない。おそらく、そのリスクは、山口氏サイドは計算しているのではないか。

■反訴請求は認容の予想

　続いて反訴請求について考えてみる。これは、おそらく認められると思われる。昨年９月の意見陳述で、裁判長が伊藤氏の弁護団に名誉毀損の一覧表を認めるかを確認している。山口氏は「こういう重要なやりとりが裁判所側から伊藤氏側に問いかけられたということを、私は把握しています。」（１・25判決直前 山口敬之氏に聞く（前））としており、これは山口氏の請求認容のために必要な確認であったと判断していいと思う。

　仮に前出のように山口氏の過失による不法行為が認められたとしても、それは反訴とは無関係。過失による不法行為が成立しても「デートレイプドラッグを使用して性行為を強要された」という虚偽の事実の摘示は、山口氏の名誉を毀損するものであるのは間違いない。

　以上のようなことから、一審判決は本訴も反訴も破棄される可能性が高く、その上で考えられる結末としては、次のようなものとなる。

（１）山口氏の過失による不法行為が成立し、伊藤氏の請求を一部認容。反訴請求も一部認容。

（２）山口氏による不法行為は成立せず、伊藤氏の請求は棄却。反訴請求を一部認容。

■山口氏勝訴が妥当な判断か

　ここまで取材を続けて得られた情報など、さまざまな要素を考えると（２）が妥当な判断であると思う。しかし、（１）であれば双方の請求が認められることとなり”落ち着き”が良く、民事ではよくあるパターンと言えなくもない。どこまで裁判所がそうした悪弊を断ち切り、白黒はっきりつけようと考えるかがポイントであろう。

　そうしたことを考えて（２）が８割程度、（１）が１割程度、残り１割はそれ以外のパターン（どういうパターンがあるか想像はつかないが）と予想しておく。