女性が父の衝撃 最高裁判決を考える（後）

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松田 隆🇯🇵　＠東京 Tokyo🇯🇵

青山学院大学大学院法務研究科卒業。1985年から2014年まで日刊スポーツ新聞社に勤務。退職後にフリーランスのジャーナリストとして活動を開始。

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　女性を父と認めた衝撃の21日の最高裁第２小法廷の判決の考察に関する後編をお届けする。裁判所の審判を通じて女性になった元男性に対し、別の裁判所が父親として認知しなさいとする判決は一見、矛盾しているように思えるが、過去の同種の判例や日本の法令からすれば、それなりに筋は通っている。その点を考察していく。

◾️日本の父親の決定方法

表２

　今回の最高裁判決（以下、本件判決）に触れる前に、日本の父母の決定の方法を確認しておく。民法自体が100年以上前に制定された法律であることから、現在の生殖補助技術や性別変更の医療などについては全く想定していない。母親の決定方法は極めてシンプルで、母子関係は分娩の事実で決定される。

　現代では代理懐胎、代理出産が行われているが、民法制定当時の発想には変わりはなく、代理出産の場合にも「その出産をした女性をその子の母とする。」と関連法規に明文化されている（生殖補助医療の提供等及びこれにより出生した子の親子関係に関する民法の特例に関する法律９条）。

　一方、父親の決定は基本的には女性が出産した時に婚姻関係にあった男性が父親となる。いわゆる嫡出推定（民法772条１項）という法律上の推定が働く。女性の夫が、実際に生まれた子の生物学的な父親でない場合でも当該夫は父親となるが、反証によってその推定を覆すことができる。それが嫡出否認（民法774条以下）の制度である。

　表１は父子関係の確定の方法を示したものであるが、嫡出推定は①のパターンである。もっとも妻が懐胎時に夫が刑務所等に収監されている、夫婦の実態がなく懐胎することはあり得ないなどの事情があれば、生まれた子には嫡出推定が及ばない。いわゆる「推定を受けない嫡出子」（②のパターン）である。

　これに対して、嫡出推定が及ばず父子関係が認められない場合に、子が父子関係の創設を裁判で求めるのが裁判認知（民法787条、人事訴訟法２条２号）（③）。「認知請求が認められるためには、父子間に自然的血縁関係が存在することが立証されなければならない。」（民法Ⅳ 親族・相続 第３版　前田陽一ら 有斐閣 p137）。今はその立証はＤＮＡ鑑定で容易に、精緻に可能である。

◾️問題を複雑化する２つの判例

　本件判決は⑧であるが、もともとは長女と二女が生物学的な父親（前編の表記に従いＡ男＝Ａ子とする）に認知を求める裁判であった。父子間に自然的血縁関係が存在しているのであるから、③の裁判認知の例として父子関係を認めても不思議はない。その考えからすれば、本件判決（⑧）は③の延長線上にあると言っていい。

　ところが、そう簡単にはいかない。以下の２つの判例の存在が考えを複雑にする。

④最高裁決定平成25年12月10日：父子間に自然的血縁関係は存在しないが、父子関係を認めた。

⑤最高裁判決平成18年９月４日：父子間に自然的血縁関係は存在するが、父子関係を認めなかった。

　④は性同一性障害の女性が「性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律」（以下、特例法）に基づき男性に性別を変更し、その後、女性と結婚。ＡＩＤ（非配偶者間人工授精）により、第三者の精子を利用して婚姻の相手の女性が出産したもので、男性としての生殖能力のない夫であっても嫡出推定が及ぶとして父子関係を認めた。

　これは議論を呼ぶ判決となった。５人の裁判官のうち２人が反対している。②の判決は夫が刑務所に収監されているなどで子供をつくれない状況にあることが明らかな場合には嫡出推定が及ばないから、この件でもそのように処理すべきと考えるのは当然であろう。

　血が繋がっていないのに父子と認め（④）、本件のように血が繋がっている場合に父子関係を認めないとなれば、多くの人は、父子関係の形成には生物学的な要素は重要ではなく、社会的な要素で決定されると考えるようになる。そのことが混乱を招かないか、不安に感じる人は少なくないと思う。その点から、父子関係を認めない本件に関する東京高裁判決（以下、原審判決）は受け入れ難い。

◾️死後生殖と本件の関連性

父親は女性の時代（作成・松田隆）

　⑤はいわゆる死後生殖の事案で、早逝した夫の凍結保存した精子を使って元妻が出産した。こちらは父と呼べる男性と子との間に自然的血縁関係は認められる。とはいえ、民法がこうした例を想定していなかったのは明らか。血は繋がっているが、死んだ父は子の親権者になれず、扶養もできず、子は相続の対象にもならない。「死後懐胎子と死亡した父の関係は、上記法制が定める法律上の親子関係における基本的な法律関係が生ずる余地のないもの」（同判決から）として、死後認知の訴えを認めなかった。

　原審判決（⑦）は死後生殖の判決と似た部分がある。⑤は妻が懐胎した時点で既に夫は亡く、懐胎時の夫の性別を論ずるまでもなく、死者の子を自然懐胎することなどあり得ない。⑦は妻の懐胎時の夫の性別は女性であり、特例法により生殖機能を失っていることも加味して、やはり自然懐胎することはない。

　懐胎の時点で⑤の死者も、⑦の元男性現女性も、裁判認知で父とされる立場にはないという理由で父子関係を認めないという理屈。それで行けば、Ａ男が女性に性別変更する前に懐胎した長女に関しては、懐胎時に男性であって父とされる立場にあるから、請求を認容できる。東京高裁の考えは概ね、このようなものがベースになっていると言っていい。

　「もっとも、被控訴人（筆者註・Ａ男）は、控訴人二女の出生時において、本件審判により、民法の規定の適用において法律上の性別が『女性』に変更されていたもので、民法787条の『父』であるとは認められないから…生物学的な父子関係が認められるとしても、控訴人二女が、その出生時において、同条に基づいて被控訴人に対する認知請求権（形成権利）を行使し得る法的地位を取得したものであるとは認められない。」（原審判決から）

　こうすると、長女の請求が認容されたのは説明がつく。長女の出生時には、Ａ男の法律上の性別は男性であったから、民法787条の父と認められるのである。

◾️未成年の子の福祉

　長女の請求が認められたことで、上告されたのは二女の敗訴部分のみとなった。Ａ男は２人の子を認知したかったのであるから、原審が長女に関して父子関係を認めてくれたら上告する理由はない。

　最高裁では⑤の死後生殖との違いが問題となっているように思う。死後生殖の場合は「死んだ父親は子の親権者になれず、扶養もできず、子は相続の対象にもならない。」（原審判決）のは自明で、子の福祉の観点から看過できない。

　ところが、本件では父親は女性になっても生きているから親権者になれ、扶養もできる。父子関係を認めれば相続もできる。⑤の死後生殖では問題となった子の福祉の部分はほとんど解消が可能。

　そもそも特例法は性別変更の場合に、現に未成年の子がいないことを要件としている。これは未成年の子の福祉に関する配慮に基づくものと言える。そうであるなら「法的性別が女性であることを理由に、未成年の子が血縁上の父子関係がある人に認知を求められないとすると、子の福祉に反し、看過しがたい。むしろ成年の子の場合も、法律上の父は法的性別が男性とは限られないことをも明らかにするものと言える。」（朝日新聞DIGITAL・【判決要旨】性別変更の女性を「父」と認定　最高裁の判断理由とは）。

　こうしてみると、高裁から逆転判決は十分にあり得たと言える。おそらく弁護士もそうした部分を論理的に組み立てて周到に用意してきたのであろう。

◾️混乱の元凶はどこに

写真はイメージ

　これも時代の流れか、女性の父親が誕生することは止むを得ないことなのかもしれない。そもそも血縁的な繋がりはあるため、嫡出推定よりはよほど科学的な決定システム。

　明治の頃とは異なり、科学の力で正確に親子の判定が可能な時代、嫡出推定も結構であるが、生物学的な検査をより重視した方がいいように思う。死後生殖のような社会に混乱を招き、子の福祉を軽視する方法は排除し、性別変更の女性を父親とするのも可能な限り、やめた方がいい。

　混乱の元を辿れば、法律上の父子関係と、生物学的な父子関係の２つの基準があるからで、ここを統一的に運用する方向に舵を切ってはいかがかと思う。

（おわり）

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